Vi phạm bí mật thương mại

Vi phạm bí mật thương mại

2.818 Khả năng cạnh tranh thường dựa trên kỹ thuật sáng tạo cùng với các bí quyết sản xuất trong lĩnh vực công nghiệp và/hoặc thương mại. Tuy nhiên, những kỹ thuật và bí quyết sản xuất này không phải luôn luôn được luật sáng chế bảo hộ. Trước hết, bằng độc quyền sáng chế chỉ được cấp cho các sáng chế trong lĩnh vực công nghệ chứ không cấp cho những thành tựu mới liên quan tới việc quản lý kinh doanh…Hơn nữa, một số phát minh hay thông tin kỹ thuật, trong khi tạo ra một lợi thế thương mại giá trị cho một doanh nhân nào đó lại có thể thiếu tính mới hoặc tính sáng tạo theo yêu cầu để có thể được cấp bằng độc quyền sáng chế. Hơn nữa, trong thời gian nộp đơn xin cấp bằng độc quyền sáng chế, chừng nào mà thông tin chưa được tiết lộ cho công chúng, chủ sở hữu của thông tin được cấp bằng độc quyền sáng chế phải được bảo hộ chống lại bất kỳ việc người nào khác tiết lộ thông tin sai trái, bất kể cuối cùng đơn yêu cầu có được cấp bằng độc quyền sáng chế hay không. Mặc dù Công ước Paris không đề cập tới các bí mật thương mại, Điều 10bis về cạnh tranh không lành mạnh đòi hỏi việc bảo hộ chống lại bất kỳ hành động cạnh tranh đối nghịch với thông lệ trung thực trong các vấn đề thương mại hay công nghiệp; nhu cầu bảo hộ chống lại việc tiết lộ sai trái “thông tin không được tiết lộ” (một điều khoản khác về bí mật thương mại) nhìn chung đã được công nhận.

2.819 Bí mật thương mại được bảo hộ chống lại việc sử dụng và công bố trái phép dưới nhiều hình thức pháp lý khác nhau. Một số nước đã có các quy định cụ thể về bảo hộ bí mật thương mại theo Luật cạnh tranh không lành mạnh hoặc theo một phần của luật khác. Các nước khác lại coi bí mật thương mại là một khía cạnh của luật bồi thường thiệt hại. Nhiều nước đã ban hành các quy định theo luật hình sự, luật hành chính, luật thương mại hoặc luật dân sự ngăn cấm sử dụng hoặc bộc lộ bất hợp pháp các bí mật thương mại. Trên thực tế các quy định hình sự ít quan trọng hơn, tuy nhiên kiến thức bí mật, cũng như ý định phạm tội hoặc gian lận phải được chứng minh. Nhưng nếu việc tiết lộ bí mật thương mại gây ra một hành vi phạm tội hình sự thì đó cũng đồng thời là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Hơn nữa, vì các nhân viên, nhà tư vấn, nhà thầu độc lập và các liên doanh thường chia sẻ các bí mật thương mại, nên một số khía cạnh của luật dân sự về hợp đồng tuyển dụng và luật hợp đồng chung cũng có liên quan, phụ thuộc vào hoàn cảnh của vụ việc. Cuối cùng thường không cần phải có sự kết hợp giữa những hình thức trên. Ví dụ, việc vi phạm các bí mật thương mại có thể là hành vi cạnh tranh không lành mạnh hay kéo theo trách nhiệm bồi thường thiệt hại cũng như các hình phạt. Mặt khác, khi những người không cạnh tranh đã hăm dọa hoặc gây ảnh hưởng tới người đại diện hoặc các nhân viên, hoặc xui họ hay người khác có nghĩa vụ bảo mật tiết lộ thông tin bí mật, khi đó chỉ có thể áp dụng luật dân sự về bồi thường thiệt hại.

Những thông tin nào có thể được coi là bí mật thương mại?

2.820 Mặc dù một định nghĩa pháp lý về bí mật thương mại ít khi tồn tại, nhưng nhiều quốc gia (áp dụng theo nước Pháp) đã phân biệt giữa bí mật sản xuất (hoặc bí mật công nghiệp) với bí mật thương mại, mà việc vi phạm các bí mật này có thể bị trừng trị bằng luật hình sự. Hình thức bí mật thương mại đầu tiên liên quan tới thông tin về đặc điểm kỹ thuật đơn thuần, như: các phương pháp sản xuất, công thức hóa học, các thiết kế hoặc nguyên mẫu. Những thông tin như vậy có thể tạo ra một sáng chế có thể được cấp bằng độc quyền sáng chế, nhưng nhìn chung, khả năng được cấp bằng độc quyền sáng chế của những thông tin này, đặc biệt là tính mới theo tinh thần luật sáng chế, không phải là yêu cầu bắt buộc để bí mật đó được bảo hộ. Các bí mật thương mại bao gồm phương thức mua bán, cách thức phân phối, mẫu hợp đồng, kế hoạch kinh doanh, thỏa thuận chi tiết về giá cả, tài liệu khách hàng, chiến lược quảng cáo và danh sách nhà cung cấp hoặc khách hàng. Thông thường, đối tượng của các bí mật thương mại được định nghĩa khá rộng, và việc quyết định cuối cùng xem thông tin nào có thể là một bí mật thương mại phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của từng trường hợp. Ví dụ, theo Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh của Nhật Bản, một bí mật thương mại được định nghĩa là bất kỳ thông tin nào liên quan tới một phương pháp sản xuất, phương thức mua bán hoặc bất kỳ thông tin nào khác về công nghệ hay kinh doanh mà công chúng không biết. Một định nghĩa tương tự cũng được nêu ra trong Luật Bí mật thương mại chung của Hoa Kỳ.

2.821 Có một số phương pháp điều tra để quyết định xem thông tin nào là một bí mật thương mại: phạm vi mà thông tin được công chúng biết tới hoặc trong một ngành kinh doanh hay công nghiệp cụ thể, công sức và tiền của mà thương gia bỏ ra nhằm tạo dựng những thông tin bí mật, giá trị của thông tin đó đối với thương gia và với đối thủ cạnh tranh của anh ta, mức độ các biện pháp mà thương gia thực hiện để bảo mật thông tin và khả năng để những người khác tiếp cận thông tin. Theo quan điểm chủ quan, thương gia liên quan phải có lợi ích đáng kể trong việc giữ một thông tin nào đó như bí mật thương mại. Mặc dù nghĩa vụ theo hợp đồng là không cần thiết, song thương gia đó phải chỉ rõ ý định coi thông tin nào là bí mật. Thông thường, cần phải có những biện pháp cụ thể để duy trì việc bảo mật thông tin đặc biệt. Trên thực tế, thông tin được cung cấp một cách bí mật vẫn không đủ. Tại một số nước (ví dụ như Hoa Kỳ và Nhật Bản), nỗ lực của chủ sở hữu nhằm bảo mật thông tin được các toà án coi là tối quan trọng trong việc xem xét thông tin đó có là một bí mật thương mại không.

2.822 Theo quan điểm khách quan, để đáp ứng tiêu chuẩn của một bí mật thương mại, thông tin chỉ được một nhóm người hạn chế biết đến, nghĩa là, nhìn chung thông tin không được các chuyên gia hay các đối thủ cạnh tranh trong lĩnh vực này biết đến. Thậm chí đơn xin cấp bằng độc quyền sáng chế có thể được coi là bí mật thương mại chừng nào chưa được các cơ quan cấp bằng độc quyền sáng chế công bố. Vì vậy, việc công bố ra ngoài hoặc những thông tin khác đã có sẵn sẽ không được coi là bí mật. Ví dụ, việc sử dụng hoặc tiết lộ một bí mật thương mại bởi một người đã có được thông tin trong một giao dịch kinh doanh hợp pháp và không có bất kỳ sự lừa dối nào thì không bị coi là bất chính. Mặt khác, việc bảo mật tuyệt đối không phải là một điều kiện, bởi thông tin cũng có thể được người khác tìm ra một cách độc lập. Các đối tác kinh doanh cũng có thể được thông báo mà tính bảo mật không mất đi nếu hiển nhiên là thông tin phải được giữ bí mật. Các yếu tố chỉ ra rằng thông tin có mức độ bí mật cần thiết để tạo ra một bí mật thương mại có thể được bảo hộ hay không là liệu chúng có chứa đựng tài liệu không bí mật hay không nếu xem xét tách biệt, liệu người lao động có nhất thiết phải có chúng nếu họ muốn làm việc một cách hiệu quả và liệu những thông tin này có bị hạn chế dưới sự quản lý cấp cao hay cũng được biết tới ở mức độ thấp. Song chứng cứ chắc chắn nhất vẫn là sự bảo mật nghiêm ngặt của thông tin và nghĩa vụ theo hợp đồng phải bảo mật thông tin.

2.823 Thậm chí ở những nước đã áp dụng các quy định cụ thể về việc tiết lộ sai trái hoặc bất chính, các hợp đồng tuyển dụng vẫn có thể củng cố và hỗ trợ cho việc bảo hộ các bí mật thương mại theo luật cạnh tranh không lành mạnh hoặc luật bồi thường thiệt hại. Nhìn chung người ta chấp nhận rằng người lao động có một quyền cơ bản là sử dụng và khai thác, vì mục đích kiếm sống, tất cả những kỹ năng, kinh nghiệm và kiến thức mà họ đã có được trong suốt thời gian làm việc trước đó, thậm chí với sự trợ giúp từ các bí quyết thương mại. Nhưng, người lao động phải có nhiệm vụ, trong suốt quá trình làm việc, hành động một cách trung thực đối với người sử dụng lao động và, sau khi chấm dứt việc làm thì không được sử dụng hay tiết lộ bất kỳ thông tin bí mật nào về công việc của người sử dụng lao động mà có thể anh ta đã thu thập được trong quá trình lao động. Trong một số trường hợp, việc sử dụng hay tiết lộ thông tin sẽ là vi phạm hợp đồng lao động do người lao động (cựu nhân viên) gây ra nếu thông tin được đề cập cần phải giữ bí mật. Tuy nhiên, thường khó phân biệt giữa việc sử dụng kỹ năng, kiến thức và kinh nghiệm có được một cách hợp pháp trong quá trình lao động với việc cấm cựu nhân viên sử dụng hay tiết lộ những bí mật thương mại hoặc công nghiệp của người sử dụng lao động. Rõ ràng là trong trường hợp nếu hành vi của người lao động tương đương với hành vi trộm cắp, tham ô, tình báo công nghiệp hay âm mưu với một đối thủ cạnh tranh, thì hành vi đó bị coi là cố ý vi phạm bí mật.

2.824 Hợp đồng lao động thường quy định chặt chẽ các điều khoản đặc biệt cấm tiết lộ công việc kinh doanh hoặc bí mật thương mại, nhưng những điều khoản này, chẳng hạn như cam kết không cạnh tranh, không được quá hạn chế khả năng chuyên môn của người lao động trong tương lai đến mức chúng kìm hãm thương mại một cách thái quá. Luật hình sự, cũng như luật lao động và luật dân sự, có thể tạo ra những quy định về trách nhiệm liên quan tới mối quan hệ lao động: chẳng hạn có thể cấm người lao động tiết lộ những thông tin bí mật. Những quy định như vậy có thể rất quan trọng trong trường hợp nếu các điều khoản của hợp đồng không ràng buộc người lao động, hoặc nếu việc cựu nhân viên sử dụng các thông tin này không liên quan tới một hành vi cạnh tranh. Nếu cựu nhân viên được xem như một đối thủ cạnh tranh đối với người sử dụng lao động cũ, ví dụ nếu anh ta đã thành lập một công ty riêng trong lĩnh vực tương tự, việc cựu nhân viên vi phạm bí mật thường là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Chẳng hạn, việc xui khiến khách hàng của người sử dụng lao động cũ thành khách hàng của người nhân viên dưới cương vị mới của anh ta có thể bị cho là bất chính, đặc biệt nếu người lao động lạm dụng danh sách khách hàng hay các chi tiết kinh doanh nội bộ nhằm chào hàng tốt hơn. Tuy nhiên, vẫn có việc lạm dụng thông tin bí mật phi pháp nếu kiến thức đặc biệt trong hoạt động của người sử dụng lao động liên quan tới các giao dịch của khách hàng được sử dụng triệt để để thuyết phục những khách hàng này chuyển sang giao dịch kinh doanh với người khác.

Việc sử dụng và tiết lộ bí mật bởi đối thủ cạnh tranh

2.825 Đối thủ cạnh tranh thường rất quan tâm tới bí mật thương mại của người khác. Tuy nhiên, vì bản thân các bí mật thương mại không hoàn toàn tương ứng với các quyền độc quyền theo luật sở hữu công nghiệp, nên việc quyết định sự không lành mạnh của đối thủ cạnh tranh, những người sử dụng hoặc tiết lộ các bí mật thương mại của người khác, dựa vào hình thức có được các thông tin đó. Ví dụ, Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh của Nhật Bản quy định rằng các nguyên tắc về bảo hộ bí mật thương mại sẽ không áp dụng cho một bí mật thương mại đạt được trong quá trình hoạt động thương mại hợp pháp, miễn là người có được bí mật không sử dụng các biện pháp không trung thực để làm điều đó hoặc thiếu quan tâm tới sự không trung thực của những biện pháp này. Vì vậy, những đối thủ cạnh tranh không sử dụng bất kỳ ảnh hưởng nào để có được sự tiết lộ thông tin bí mật, song chỉ tận dụng việc vi phạm hợp đồng của cựu nhân viên hoặc của đối tác của người cạnh tranh sẽ hiếm khi phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý. Nhận thức của đối thủ cạnh tranh rằng việc bộc lộ bí mật thương mại của cựu nhân viên hay đối tác sẽ là vi phạm hợp đồng được coi là mức độ chủ ý tối thiểu để quyết định trách nhiệm pháp lý. Ví dụ, theo luật của Mexico việc sử dụng một bí mật thương mại do bên thứ ba tiết lộ nếu người được tiết lộ biết rằng bên thứ ba không được phép tiết lộ bí mật đó là một hành vi phạm tội. Trong bất kỳ trường hợp nào, người cạnh tranh cũng không được phép can thiệp một cách thiếu thận trọng vào các quan hệ hợp đồng của những người khác. Ví dụ, nếu một người cạnh tranh hối lộ hoặc lôi kéo không hợp pháp một cựu nhân viên tiết lộ bí mật thương mại của đối thủ cạnh tranh, anh ta sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý theo luật cạnh tranh không lành mạnh.

2.826 Ngoài trường hợp nhầm lẫn, còn có những trường hợp khác theo nhiều học thuyết khác nhau về bắt chước chỉ dẫn, sản phẩm hoặc những sáng tạo có thể kinh doanh khác. Những trường hợp như vậy liên quan tới hoạt động tận dụng, hay “free riding”, thành tựu của người khác, những thành tựu đã được người tiêu dùng hoặc những người tham gia thị trường khác, như người bán lẻ, các thương gia và người cung cấp công nhận. Thông thường những thành tựu như vậy liên quan đến một chỉ dẫn hoặc một sản phẩm nhất định, song cũng có thể chỉ là đặc điểm kỹ thuật.

2.827 Việc bảo hộ trong những trường hợp như vậy phụ thuộc vào nhiều điều kiện khác nhau giữa các nước. Sự không lành mạnh của các hoạt động cạnh tranh không chỉ xuất phát từ việc khai thác danh tiếng của chỉ dẫn, thành công thương mại của sản phẩm hay thành tựu kĩ thuật của đối thủ cạnh tranh mà không có nỗ lực thực sự xuất phát từ những đặc trưng của thành tựu cụ thể đó, mà còn có nguy cơ huỷ hoại danh tiếng đối với công việc kinh doanh hiện tại. Như một điều kiện tiên quyết tối thiểu, chỉ dẫn hoặc sản phẩm phải có khả năng phân biệt (mà có thể không đủ điều kiện bảo hộ theo pháp luật chuyên ngành). Bởi phạm vi bảo hộ có thể tuỳ thuộc vào khả năng phân biệt, những chỉ dẫn và sản phẩm hoàn toàn tầm thường thường không được hưởng sự bảo hộ chống lại việc bắt chước.

2.828 Theo quan điểm truyền thống, khái niệm “free riding” (tạm dịch là “tự do sử dụng”) có nhiều điểm chung với khái niệm gây nhầm lẫn và gây hiểu sai (lừa dối). Tự do sử dụng những thành công trên thị trường của người khác có thể được định nghĩa là hành vi bất kỳ mà một đối thủ cạnh tranh hoặc người tham gia thị trường khác thực hiện với ý định khai thác trực tiếp thành tựu công nghiệp hay thương mại của người khác cho doanh nghiệp của mình mà về cơ bản không xuất phát từ thành tựu của doanh nghiệp này. Theo nghĩa đó, free riding là hình thức khái quát nhất của cạnh tranh bằng cách bắt chước. Tuy nhiên, theo các nguyên tắc của thị trường tự do, việc khai thác hoặc “chiếm đoạt” các thành tựu của người khác chỉ là bất chính dưới những trường hợp cụ thể. Mặt khác, những hoạt động gây nhầm lẫn hoặc hiểu sai thường bao hàm việc tự do sử dụng những thành tựu của người khác, nhưng người ta thường công nhận rằng những hình thức free riding đều là không lành mạnh.

2.829 Khi đánh giá khả năng bảo hộ chống cạnh tranh không lành mạnh đối với các thành tựu thị trường của người khác mà không có sự nhầm lẫn, người ta thường quy định rằng việc khai thác đơn thuần các thành tựu của người khác là phù hợp với các nguyên tắc của hệ thống thị trường tự do. Vì vậy, việc bảo hộ theo các nguyên tắc về cạnh tranh không lành mạnh không thể đơn giản được coi là sự thay thế cho việc đảm bảo bảo hộ có thể sẽ có mà không cần nghĩa vụ tuân thủ các điều kiện bảo hộ do luật sở hữu công nghiệp đặt ra. Khi đó một sự cân bằng chắc chắn về lợi ích trên thị trường tương ứng đã đạt được bằng cách thông qua luật pháp cụ thể về sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu hàng hoá... và sự cân bằng đó cũng phải được xem xét trong việc áp dụng luật cạnh tranh không lành mạnh. Như một nguyên tắc chung, việc bảo hộ theo luật cạnh tranh không lành mạnh sẽ không được áp dụng nếu như thành tựu được sao chép hoặc chiếm đoạt đã được luật sở hữu công nghiệp cụ thể điều chỉnh và hình thức bảo hộ yêu cầu bằng việc viện dẫn luật cạnh tranh không lành mạnh đã có thể nhận được, ít nhất là trong một thời hạn nhất định theo pháp luật chuyên ngành đó (nguyên tắc “quyền ưu tiên”).

2.830 Như đã nêu ở trên, hình thức bảo hộ như vậy có thể được viện dẫn nếu như đối tượng của pháp luật chuyên ngành không bao hàm thành tựu liên quan. Ví dụ, nếu luật này không áp dụng đối với những thành tựu đạt được trước một thời điểm nhất định, hay nếu hình thức bảo hộ do luật đặc biệt quy định không đủ rộng để đưa ra sự hỗ trợ trong những trường hợp đặc biệt. Một số luật sở hữu công nghiệp quy định rằng việc bảo hộ theo cạnh tranh không lành mạnh có thể được viện dẫn đối với những thành tựu mà không được các luật chuyên ngành bảo hộ. Luật sở hữu công nghiệp một số nước khác lại loại trừ việc bảo hộ bổ sung theo luật cạnh tranh không lành mạnh đối với sáng chế, chỉ dẫn, dấu hiệu hay kiểu dáng sản phẩm mà có thể được bảo hộ theo luật sở hữu công nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề những lợi ích nào trên thực tế được luật pháp cân bằng bằng việc thông qua luật chuyên ngành vẫn chưa rõ ràng. Thậm chí những nhà bình luận về pháp luật cũng không làm sáng tỏ hoàn toàn vấn đề đó. Vì vậy, cách tiếp cận chung tới việc quy định bảo hộ chống lại “free riding” theo luật cạnh tranh không lành mạnh là đưa ra sự bảo hộ chỉ trong những trường hợp cụ thể mà phải có một số khía cạnh khác biệt với các trường hợp bảo hộ theo pháp luật chuyên ngành. Định nghĩa các trường hợp đó thường chỉ có thể đưa ra dưới hình thức quy định “bao trùm” và vì vậy thường áp dụng án lệ. Đối với những hình thức “free riding” sau đây, các trường hợp cụ thể dẫn tới một hoạt động cạnh tranh không lành mạnh đã được công nhận ở nhiều nước: giảm bớt chất lượng độc đáo hay giá trị quảng cáo của một nhãn hiệu, sử dụng sai danh tiếng, bắt chước mù quáng và cái gọi là “những hành vi kí sinh”. Những vấn đề này sẽ được đề cập tới trong phần sau.

2.831 Nhìn chung, khi việc sử dụng trái phép một nhãn hiệu trên những hàng hoá hoặc dịch vụ khác nhau không chắc sẽ gây ra nhầm lẫn, thì sẽ không có hành vi vi phạm nhãn hiệu hàng hoá hay nhãn hiệu dịch vụ cũng như hoạt động cạnh tranh không lành mạnh. Điều này xuất phát từ “nguyên tắc đặc trưng” trong luật nhãn hiệu hàng hoá, rút ra từ chức năng phân biệt của nhãn hiệu hàng hoá và nhãn hiệu dịch vụ. Tuy nhiên, tại một số nước như Canađa, các nước thành viên EC theo Chỉ thị của EC đối với Luật quốc gia về Nhãn hiệu hàng hoá và một số bang của Hoa Kỳ, các nhãn hiệu hàng hóa đã đạt được danh tiếng nhất định sẽ được trao sự bảo hộ bổ sung chống lại cái gọi là giảm bớt tính độc đáo hoặc giá trị quảng cáo của nhãn hiệu hàng hóa. Khái niệm “giảm bớt” được hiểu giống như việc giảm bớt hay dần dần làm yếu đi khả năng của một nhãn hiệu khiến người tiêu dùng hoặc công chúng ngay lập tức gắn nó với một nguồn đặc biệt. Bởi việc này có thể được coi là kết quả tất yếu của việc sử dụng nhãn hiệu giống hoặc tương tự cho toàn bộ hàng hoá hoặc dịch vụ khác nhau, lý do chính đằng sau khái niệm giảm bớt là nhãn hiệu đã có danh tiếng nhất định phải được bảo hộ chống lại mong muốn có được lợi thế từ “tính độc nhất” cơ bản của một nhãn hiệu từ những người khác tham gia thị trường Khả năng gây thiệt hại lớn cho chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa được giả định từ thực tế rằng nhãn hiệu hàng hóa có thể mất sự liên kết của nó với những sản phẩm xác định. Mức độ quy định về danh tiếng của nhãn hiệu liên quan được công chúng hay các nhóm người tiêu dùng quyết định. Nếu như đó là những nhãn hiệu hàng hoá chỉ thu hút một nhóm người tiêu dùng đặc biệt thì nhãn hiệu này sẽ có cơ hội tốt hơn để đạt được mức độ nổi tiếng như yêu cầu nếu nhãn hiệu được dùng cho hàng hoá tiêu thụ hàng loạt. Tuy nhiên, mức độ đòi hỏi có thể rất khác biệt giữa các nước.

2.832 Một hình thức lạm dụng khác trong những năm gần đây được xem là trái với thông lệ kinh doanh trung thực là việc sử dụng bất chính danh tiếng hay uy tín của thành tựu thị trường của các doanh nghiệp công nghiệp hay thương mại khác. Học thuyết này đặc biệt thích hợp với việc chiếm dụng những chỉ dẫn nổi tiếng. Ví dụ, nếu chất lượng của một sản phẩm hay dịch vụ mang nhãn hiệu thật đã khiến người tiêu dùng liên hệ nhãn hiệu với một xuất xứ nhất định hay với một chất lượng sản phẩm nhất định, thì việc sử dụng trái phép nhãn hiệu cho các dịch vụ hay hàng hoá khác, dù không gây nhầm lẫn với nguồn của nó, vẫn có thể bị coi là lạm dụng bất chính một danh tiếng. Học thuyết này có thể áp dụng tương tự với hình dáng sản phẩm nhưng trong trường hợp hình dáng đó phải được công nhận là một chỉ dẫn cho mức độ về chất lượng, hình ảnh hay uy tín nhất định. Tuy nhiên, các nước có những cách tiếp cận khác nhau đối với hình thức lạm dụng này. Ví dụ, trong khi tại Pháp việc chiếm dụng uy tín của nhãn hiệu hay sản phẩm của người khác thường bị coi là bất chính thì tại Tây Ban Nha, theo Điều 12 Luật cạnh tranh không lành mạnh 1991, hình thức chiếm dụng này bị cấm một cách rõ ràng mà không có bất kỳ điều kiện tiên quyết nào. Tại Đức, người ta quy định rằng, để bên thứ ba được phép chiếm dụng, việc khai thác lần thứ hai nhãn hiệu không thể được yêu cầu một cách hợp lý. Ở Hoa Kỳ, về nguyên tắc, không có sự phản đối việc chiếm dụng, trừ khi khả năng gây nhầm lẫn được tạo ra, ví dụ để “tài trợ”, mà theo đó tính đến uy tín của nhãn hiệu.

2.833 Tận dụng lợi thế của nhãn hiệu hàng hoá hay nhãn hiệu dịch vụ của người khác có thể xảy ra như một hình thức lạm dụng nhiều hay ít che đậy hơn. Ví dụ, một người cạnh tranh có thể sử dụng một nhãn hiệu nhìn chung là tương tự, nhưng có thể là một nhãn hiệu hoàn toàn khác biệt, tuy nhiên vẫn biết rõ là gần giống với các đặc điểm và những đặc trưng nổi tiếng của nhãn hiệu của người khác. Anh ta có thể sử dụng nhãn hiệu trong quảng cáo hàng hoá có gắn nhãn hiệu của riêng anh ta nhằm mục đích chuyển hình ảnh nhãn hiệu nổi tiếng đó tới riêng sản phẩm của anh ta, hoặc anh ta sử dụng lại nhãn hiệu của người khác với những thuật ngữ định phẩm chất như “mẫu”, “kiểu cách”, “loại”...; tuy nhiên, ở một số nước thuật ngữ “thích hợp với” hoặc những thuật ngữ tương tự khác có thể được chấp nhận đối với những bộ phận phụ tùng và đồ phụ trợ. Đối với vấn đề này, những người tham gia thị trường không nhất thiết phải là đối thủ cạnh tranh trực tiếp của chủ sở hữu nhãn hiệu, chừng nào còn có một khả năng gây thiệt hại đến hình ảnh đặc biệt hoặc danh tiếng của nhãn hiệu hay doanh nghiệp liên quan.

Bắt chước mù quáng

2.834 Khái niệm bắt chước mù quáng là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh riêng biệt được nêu ra ở nhiều nước châu Âu. Hình thức “free riding” bất chính này thường bị coi là một ngoại lệ của quy tắc chung về chiếm dụng tự do trong phạm vi các sản phẩm hay chỉ dẫn không được bảo hộ hoặc thời hạn bảo hộ theo luật chuyên ngành đã hết, hoặc khi không có khả năng nhầm lẫn về nguồn gốc sản phẩm. Do không có khả năng nhầm lẫn, bối cảnh cụ thể của vụ việc phải bộc lộ một số ngoại lệ đối với hành vi bị coi là bất chính. Thông thường, sự bất chính được nhận thấy do không có sự nghiên cứu, đầu tư, sáng tạo và chi phí của người bắt chước- người chỉ sao chép những thành tựu của người khác, bất chấp thực tế rằng có những cách cạnh tranh hiệu quả khác. Những sản phẩm hoặc những chỉ dẫn được bắt chước vẫn phải có một đặc điểm khác biệt, không chỉ xuất phát từ những đặc trưng kỹ thuật cần thiết để sản phẩm hoạt động một cách đúng đắn, mà còn phải liên quan tới các đặc trưng mỹ thuật hay trang trí dành ra đủ khoảng trống cho các hình dạng và kiểu dáng thay thế.

2.835 Tuy nhiên, không phải tất cả các điều kiện tiên quyết của việc bắt chước mù quáng ở tất cả các nước đều như nhau. Ngoài việc đó, việc đánh giá hoàn cảnh đôi khi có thể được kết hợp với các khái niệm giảm bớt, lạm dụng danh tiếng hoặc “cạnh tranh ký sinh”. Thông thường, phải có sự đối chiếu giữa nỗ lực của người cạnh tranh để đạt được thành tựu, để sản xuất trên thị trường và dành được thành công hoặc sự công nhận với nỗ lực của người sao chép để bắt chước và khai thác thành tựu đó bằng hành vi bị coi là bất chính.

2.836 Các hành vi sao chép cần phải được phân biệt các hành vi được gọi là “truy ngược kỹ thuật”. Hành vi sau nhìn chung được hiểu là việc kiểm tra hay phân tích, bằng cách tháo dỡ hoặc phân tích một sản phẩm hay chi tiết, chủ yếu nhằm hiểu được cơ cấu, kết cấu hoặc hoạt động của nó và xem nó được thực hiện hay được dựng lên như thế nào, và sau đó sản xuất một phiên bản cải tiến sản phẩm hay chi tiết đó. Hoạt động truy ngược kỹ thuật này thường được thực hiện trong công nghiệp liên quan tới các sản phẩm của đối thủ cạnh tranh nhằm mục đích học hỏi kỹ thuật từ các sản phẩm này, và cuối cùng sản xuất ra một sản phẩm cạnh tranh (có cải tiến hoặc có khác biệt song tương đương). Trên thực tế, đó là một phần của hoạt động cạnh tranh thông thường trong thị trường tự do mà, ngược lại, được dựa trên những đánh giá về chính sách công cộng rộng rãi. Vì vậy, hoạt động truy ngược kỹ thuật bản thân nó không phải là bất chính; tuy nhiên, sản phẩm hoặc kết quả khác đạt được bằng việc truy ngược kỹ thuật trong những trường hợp nhất định có thể tạo ra hành vi vi phạm quyền sở hữu công nghiệp. Ví dụ, nếu một sản phẩm được sản xuất sau khi truy ngược kỹ thuật một sản phẩm của đối thủ cạnh tranh rơi vào các yêu cầu bảo hộ của một bằng độc quyền sáng chế có hiệu lực (nếu phù hợp, tính đến học thuyết tương tự) sẽ gây ra hành vi vi phạm bằng độc quyền sáng chế. Nếu một bằng độc quyền sáng chế không bị vi phạm nhưng cách mà sản phẩm nguyên bản bị sao chép là không trung thực hoặc bất chính (bất kể liệu có việc truy ngược kỹ thuật hay không) thì những hành vi tương ứng vẫn có thể bị khởi kiện trên cơ sở cạnh tranh không lành mạnh.

2.837 Một biến thể khác của “free riding” bất chính được công nhận ở một số nước là khái niệm “các hành vi ký sinh” (“parasitic acts”). Khái niệm này có nhiều điểm chung với khái niệm bắt chước mù quáng. Ở đây, việc bắt chước đơn thuần những thành tựu của người khác vẫn được coi là cố hữu trong hệ thống thị trường tự do, nhưng có những trường hợp ngoại lệ có thể khiến cho việc sao chép trở thành hành vi bất chính. Ví dụ, việc sao chép một sản phẩm không còn mới hoặc nguyên gốc có thể được chấp nhận, nhưng khi thành tựu liên quan được công nhận là có sức thu hút mạnh mẽ và mới mẻ với người tiêu dùng, thì người sao chép có ít lý do để tuyên bố về sự lành mạnh trong hành vi của anh ta. Yếu tố rõ ràng chống lại người sao chép là việc chiếm dụng các thành tựu đặc trưng một cách cóhệ thống và có phương pháp của một đối thủ cạnh tranh cụ thể theo cách thức thông thường. Hơn nữa, những trường hợp liên quan đến cách thức làm việc của một đối thủ cạnh tranh có thể là không lành mạnh, ví dụ, việc đối thủ cạnh tranh đặt mẫu nhằm sao chép sản phẩm của người khác dễ dàng và hệ thống hơn có thể bị coi là hành vi tầm gửi bất chính. Một số nước khác đã chấp nhận cách tiếp cận linh hoạt trong những vụ việc này, đặc biệt bằng cách sửa đổi cho phù hợp phạm vi các lệnh cũng như thời hạn bảo hộ đối với những trường hợp đặc biệt. Ví dụ, việc thanh toán dần các chi phí cải tiến có thể được coi là yếu tố thích hợp trong việc quyết định liệu một hành vi bắt chước cụ thể có lành mạnh hay không. Do vậy, việc bảo hộ có thể bị giới hạn đối với những bắt chước giống hệt và chỉ trong một thời hạn ngắn hơn so với theo luật sở hữu công nghiệp. Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng ở một số nước (ví dụ Hoa Kỳ) chỉ việc sao chép sản phẩm của người khác (thậm chí việc sao chép được thực hiện một cách có hệ thống, hoặc với một đối thủ cạnh tranh cụ thể) sẽ không bị coi là cạnh tranh không lành mạnh trừ phi sao chép những đặc điểm phi chức năng mà độc đáo hoặc đạt được ý nghĩa thứ hai.

2.838 Những quan điểm khác nhau về các tuyên bố thực nhưng làm mất uy tín có thể được thấy rõ nhất trong ví dụ quảng cáo so sánh. Quảng cáo so sánh có thể có hai hình thức: dẫn chiếu tích cực tới sản phẩm của người khác (tuyên bố rằng sản phẩm của người đó tốt như sản phẩm của người khác), hoặc dẫn chiếu tiêu cực (tuyên bố rằng sản phẩm của người đó tốt hơn sản phẩm của người khác). Trong ví dụ đầu tiên, khi sản phẩm của đối thủ cạnh tranh thường nổi tiếng thì vấn đề cốt yếu liên quan tới khả năng lạm dụng uy tín của người khác. Trong trường hợp thứ hai, khi sản phẩm của đối thủ cạnh tranh bị chỉ trích thì vấn đề làm mất uy tín được đặt ra. Tuy nhiên, cả hai hình thức so sánh liên quan tới việc dẫn chiếu (trái phép) tới một đối thủ cạnh tranh, người được công chúng nhắc tới bằng tên gọi hoặc bằng đặc điểm hoàn toàn có thể nhận ra.

2.839 Rõ ràng là quảng cáo so sánh phải tôn trọng những hạn chế được áp dụng đối với tất cả các quảng cáo. Đặc biệt, quảng cáo phải không gây hiểu sai hoặc mang ý bôi nhọ. Việc so sánh dựa trên những tuyên bố sai trái hoặc lừa dối về sản phẩm của một người hoặc những tuyên bố sai trái liên quan tới sản phẩm của đối thủ cạnh tranh đều bị ngăn cấm tại tất cả các nước.

2.840 Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng có những khác biệt trong việc đánh giá khả năng “lừa dối” và đặc biệt là “làm mất uy tín”. Như đã đề cập ở trên, một số nước coi các tuyên bố về tính siêu việt hay độc nhất (như “tốt nhất”...) có thể gây hiểu sai, trừ khi chúng được chứng minh là đúng, trong khi những nước khác lại coi chúng là sự cường điệu vô hại. Những đánh giá khác nhau về khả năng “làm mất uy tín” và “lạm dụng” thậm chí còn quan trọng hơn. Tại những nước có thái độ dễ dãi với những tuyên bố thật nhưng làm mất uy tín, quảng cáo so sánh nhìn chung sẽ được dung thứ. Chừng nào những gì nói ra là đúng thì toà án sẽ không can thiệp, thậm chí nếu dẫn chiếu tới đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm của anh ta rõ ràng nhằm bôi nhọ hoặc khai thác uy tín. Tại nhiều nước nơi đặc biệt nhấn mạnh vào việc bảo hộ những thương gia “trung thực” và danh tiếng của họ, quảng cáo so sánh sẽ bị cấm hoặc ít nhất là bị hạn chế. Đôi khi chỉ có việc một đối thủ cạnh tranh bị gọi tên trái với ý muốn của anh ta cũng bị coi là gây mất uy tín và là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Theo nguyên tắc “thương gia trung thực có quyền không bị nói đến, thậm chí nếu nói ra sự thật”, luật pháp một số nước đã ngăn cấm một cách rõ ràng mọi sự so sánh mà không nhất thiết xác định một đối thủ cạnh tranh. Những lý do như vậy cho phép toà án các nước khác thấy quảng cáo so sánh tự động ít hay nhiều đều chống lại thông lệ thương mại trung thực (và do vậy trái với quy định chung của luật cạnh tranh không lành mạnh). Mặc dù, đôi lúc người ta nhấn mạnh rằng so sánh thực có thể vì lợi ích của người tiêu dùng, học thuyết và án lệ trên thực tế chỉ cho phép so sánh trong những trường hợp hết sức đặc biệt, ví dụ nếu người tiêu dùng đòi hỏi điều này một cách rõ ràng, nếu điều này được tạo ra để chống đỡ một sự công kích bất hợp pháp với người quảng cáo, hoặc nếu sự so sánh cần thiết để giải thích một hệ thống nhất định hay những phát triển kỹ thuật mới nói chung.

Xu hướng thừa nhận so sánh chân thực

2.841 Tuy nhiên, trong những năm gần đây, thái độ phủ nhận đối với các quảng cáo so sánh đã thay đổi. Càng ngày người ta càng công nhận rằng sự so sánh trung thực các yếu tố liên quan không những giảm chi phí tra cứu thông tin của người tiêu dùng mà còn tác động tích cực đến nền kinh tế bằng cách cải thiện sự trong sáng của thị trường. Tòa án ở các quốc gia này nơi trước đây coi quảng cáo so sánh là làm mất uy tín đã dần nới lỏng việc ngăn cấm hà khắc tất cả các tuyên bố nhận xét về một đối thủ cạnh tranh. Ví dụ, so sánh về giá cả, nếu dựa trên nguyên liệu thật, phong phú và thích đáng, có thể được cho phép. Nhìn chung, dường như có một xu hướng rất rõ là thừa nhận quảng cáo so sánh trung thực.

2.842 Mặt khác, không thể phủ nhận rằng quảng cáo so sánh dễ dàng gây hiểu sai hoặc làm mất uy tín hơn các dạng quảng cáo khác, ví dụ nếu việc so sánh dựa trên các khía cạnh không thích đáng (hay thực sự không thể so sánh được), hoặc nếu ấn tượng tổng thể là gây hiểu sai. Những nguy cơ tiềm tàng này đòi hỏi phải có các biện pháp bảo vệ đặc biệt chống lại sự lạm dụng. Các quốc gia nơi cho phép so sánh đặc biệt nhấn mạnh vào sự thực thì thậm chí những tuyên bố đúng đắn cũng không nhất thiết được bôi nhọ hoặc những chi tiết không xác đáng không thể bị so sánh. Chỉ thị năm 1997 của EC về Quảng cáo so sánh đã tiến xa hơn bằng cách tuyệt đối yêu cầu: chỉ các đặc điểm có tính chất giới thiệu, có thể xác minh, mang tính liên quan, đặc điểm về mặt nguyên liệu của hàng hóa hoặc dịch vụ đáp ứng được các yêu cầu giống nhau hoặc có ý định đối với cùng mục đích mới được so sánh, yêu cầu rằng ấn tượng tổng thể không được gây hiểu sai, không có nguy cơ gây nhầm lẫn, đối thủ cạnh tranh và sản phẩm của anh ta không bị làm mất uy tín hay bị bôi nhọ, việc so sánh không mang lại lợi thế bất chính cho danh tiếng của một nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại hay các nhãn hiệu phân biệt khác của một đối thủ cạnh tranh hoặc trong việc chỉ ra xuất xứ của những hàng hóa cạnh tranh, và không được giới thiệu các hàng hóa hoặc dịch vụ là những hàng hóa hay dịch vụ sao chép hoặc sao y bản chính có gắn một nhãn hiệu hàng hóa hoặc tên thương mại đã được bảo hộ.