Chương 2 CÁc lĩnh vực bảo hộ SỞ HỮu trí tuệ

Gây ra sự nhầm lẫn

2.767 Điều 10bis(3)1 Công ước Paris buộc các nước thành viên phải ngăn cấm tất cả các hành vi là khởi nguyên gây ra sự nhầm lẫn, bằng bất kỳ phương tiện nào, đối với cơ sở, hàng hóa hay các hoạt động công nghiệp, thương mại của đối thủ cạnh tranh. Phạm vi của Điều 10bis(3)1 rất rộng, vì nó bao trùm bất kỳ hành vi nào trong hoạt động thương mại liên quan tới một nhãn hiệu, dấu hiệu, nhãn mác, khẩu hiệu, bao bì, hình dạng hay màu sắc của sản phẩm, hoặc bất kỳ chỉ dẫn độc đáo nào khác do một doanh nhân sử dụng. Vì thế, không chỉ các chỉ dẫn được sử dụng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ hoặc công việc kinh doanh mà biểu hiện bên ngoài của hàng hóa và việc giới thiệu dịch vụ cũng được coi như liên quan trong việc ngăn chặn sự nhầm lẫn.

2.768 Theo Điều 10bis(3)1 Công ước Paris, “ý định” gây nhầm lẫn là phi vật chất đối với mục đích xác định hành vi nào là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, do sự không trung thực của bên bắt chước mà có thể phải gánh chịu các biện pháp trừng phạt. Song điều này lại không cần thiết phải có đối với nhầm lẫn thực tế đã xảy ra, vì khả năng nhầm lẫn đã đủ để khởi kiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Cuối cùng việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn được quy định là không có giới hạn về mặt thời gian. Việc bảo hộ vẫn có hiệu lực chừng nào sự nhầm lẫn còn tồn tại, nhưng được cho phép tự do sử dụng những chỉ dẫn không gây hiểu lầm trên các sản phẩm, dịch vụ, công việc kinh doanh, để cho cạnh tranh trên thị trường liên quan không bị chững lại. Tuy nhiên, khi sự sáng tạo có thể tiêu thụ trở thành chung hoặc phổ biến thì nó sẽ mất đi tính nguyên gốc hoặc tính độc đáo và khả năng nhầm lẫn có thể sẽ không được thừa nhận như trước nữa.

2.769 Có hai lĩnh vực chính mà sự nhầm lẫn thường xảy ra. Thứ nhất, đó là những chỉ dẫn xuất xứ thương mại, thứ hai là bề ngoài của hàng hoá. Tuy nhiên, điều này không loại trừ hay hạn chế việc bảo hộ những thuộc tính hay những thành tựu khác chống lại sự nhầm lẫn.

2.770 Sự nhầm lẫn có thể được tạo ra bằng nhiều hình thức khác nhau. Việc kiểm tra đối với hình thức nhầm lẫn cơ bản là liệu một nhãn hiệu hàng hóa tương tự có giống với nhãn hiệu hàng hóa được bảo hộ tới mức có thể gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về nguồn gốc thương mại của hàng hoá hoặc dịch vụ hay không. Các yếu tố thường được xem xét khi quyết định sự nhầm lẫn là mức độ độc đáo của nhãn hiệu hàng hóa được bảo hộ, quy mô và danh tiếng của chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa đó, sự sành điệu của người tiêu dùng và tất nhiên là sự tương tự của nhãn hiệu hàng hoá hay dịch vụ liên quan. Tại nhiều nước, sự nhầm lẫn không bị hạn chế chỉ với nhầm lẫn cơ bản về nguồn gốc thương mại mà còn bao hàm cả sự nhầm lẫn do tạo ấn tượng về một mối quan hệ kinh doanh mạnh mẽ giữa hai người sử dụng cùng một nhãn hiệu hàng hóa giống nhau hay tương tự nhau, đó là nhầm lẫn về sự liên hệ. Tuy nhiên, việc sử dụng một nhãn hiệu giống hệt hoặc tương tự trên những hàng hoá rõ ràng không liên quan hoặc hoàn toàn khác biệt thường nằm ngoài phạm vi bảo hộ, vì sự khác biệt lớn giữa các hàng hoá hay dịch vụ có liên quan sẽ khiến người tiêu dùng cho rằng nguồn của hàng hoá hoặc dịch vụ không giống nhau và cũng không có mối liên hệ kinh doanh cụ thể nào giữa những người sử dụng.

2.771 Hình thức nhầm lẫn thứ ba, ví dụ theo điều 43(a) Đạo luật Lanham của Hoa Kỳ và theo Mục 53 Đạo luật Thông lệ Thương mại của Australia, được gọi là nhầm lẫn về sự tài trợ. Theo đánh giá về sự nhầm lẫn này, người tiêu dùng sẽ cho rằng cả hàng hoá hay dịch vụ đều không có xuất xứ từ cùng một nguồn và hai doanh nghiệp không có mối quan hệ kinh doanh một cách tập trung và liên tục có thể gây ra nhầm lẫn về sự liên hệ. Tuy nhiên, người tiêu dùng sẽ cho rằng, từ sự tương tự của nhãn hiệu hàng hóa, từ loại hình sản phẩm hoặc dịch vụ mà nhãn hiệu hàng hóa được sử dụng, và từ cách thức sử dụng của người sử dụng thứ hai, việc sử dụng nhãn hiệu hàng hóa đã được bảo hộ bởi người sử dụng thứ hai đã được cho phép theo thoả thuận trong một thời gian nhất định. Kiểu nhầm lẫn này có thể xảy ra khi bên thứ ba sử dụng nhãn hiệu hàng hóa (mà không được sự đồng ý) nhằm mục đích trang trí trên hàng hoá. Tuy nhiên, khác với sự nhầm lẫn về nguồn gốc hoặc liên kết, hình thức nhầm lẫn thứ ba này không có cùng vị trí như các lý do được thiết lập đầy đủ theo quy định của luật nhãn hiệu hàng hóa, bởi những ranh giới chính xác của nó vẫn còn đang phát triển.

2.772 Khái niệm nhầm lẫn này có thể liên quan tới cái gọi là quyền “phổ biến”, liên quan đến những nghệ sĩ nổi tiếng và các nhân vật trong giới truyền thông hoặc thể thao, và với quyền “kinh doanh” những nhân vật hư cấu trong các tác phẩm văn chương hay nghệ thuật. Những quyền này có liên quan đến kỹ thuật tiếp thị mới mà nhờ đó các doanh nghiệp được “li-xăng” trong một thời hạn nhất định sử dụng tính phổ biến hoặc sự nổi tiếng thông qua tên gọi hoặc sự giống nhau của một số cá nhân hay nhân vật nào đó, bởi việc sử dụng này nhằm khuyến khích nhu cầu của người tiêu dùng đối với sản phẩm hoặc dịch vụ của “người nhận li-xăng”. Nói chung, người tiêu dùng thường hiểu lầm do việc sử dụng tên gọi hay sự giống nhau của các cá nhân hay nhân vật cho hàng hóa hoặc dịch vụ khi tin rằng cá nhân hay chủ sở hữu các quyền đối với nhân vật, mà có thể là một nhãn hiệu đã được đăng ký, đã cho phép sử dụng đặc điểm hay nhân vật của họ.

2.773 Một chỉ dẫn có thể là bất kỳ dấu hiệu, biểu tượng hay hình ảnh truyền tải tới người tiêu dùng thông điệp rằng một sản phẩm hay dịch vụ trên thị trường xuất phát từ nguồn thương mại đặc biệt, thậm chí nếu nguồn này không được biết tới bằng tên của nó. Vì vậy, chỉ dẫn có thể là những dấu hiệu hai hoặc ba chiều, nhãn hiệu hàng hóa, khẩu hiệu, bao bì, màu sắc hoặc giai điệu nhưng không chỉ giới hạn trong những chỉ dẫn này. Việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn đối với chỉ dẫn đã được quy định trong luật về nhãn hiệu hàng hoá, nhãn hiệu dịch vụ và tên thương mại. Tuy nhiên, việc bảo hộ này thường bị hạn chế theo nhiều cách thức khác nhau. Sự hạn chế này có thể liên quan đến khả năng áp dụng luật cụ thể đối với một số hình thức chỉ dẫn hoặc phạm vi chính xác của việc bảo hộ. Vì thế việc bảo hộ chống nhầm lẫn theo luật cạnh tranh không lành mạnh vẫn có thể thích hợp khi mà luật cụ thể không quy định bảo hộ tổng thể chống lại sự nhầm lẫn. Khía cạnh này cũng liên quan tới việc bảo hộ các nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng chống lại sự nhầm lẫn, như theo quy định tại Điều 6bis Công ước Paris.

2.774 Khả năng áp dụng chung của luật nhãn hiệu hàng hoá thường bị hạn chế đối với những chỉ dẫn đặc biệt. Ví dụ, một số nước không công nhận tên của các tác phẩm văn chương hoặc các bộ phim đơn lẻ, mẫu thời trang (hình thức của sản phẩm), nội thất cửa hàng, màu sắc hoặc sự kết hợp mầu sắc hay cách thức trình bày bao bì sản phẩm, theo quy định của luật nhãn hiệu hàng hoá. Đối với nhãn hiệu dịch vụ, mặc dù hầu hết các nước có hệ thống đăng ký nhãn hiệu hàng hóa này cũng giống như đăng ký nhãn hiệu hàng hoá nhưng tại những nước không có hệ thống đó, thì cần có sự bảo hộ theo các nguyên tắc về ngăn chặn cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, thậm chí ở những nước mà nhãn hiệu hàng hoá ba chiều đã được công nhận và có thể được đăng ký, thì những hình dáng đặc biệt vẫn có thể bị loại trừ. Ví dụ, hình dáng chỉ được xác định bởi phẩm chất hàng hoá, hình dáng xuất phát từ chức năng kỹ thuật hoặc công nghiệp của hàng hoá và hình dáng sản phẩm xác định giá trị đích thực của hàng hoá cũng bị loại bỏ theo Chỉ thị của EC đối với Luật Nhãn hiệu hàng hoá. Học thuyết “chức năng” đặc biệt phát triển tại Hoa Kỳ cũng đưa ra những kết quả tương tự.

2.775 Ngoài điều này ra, việc bảo hộ theo luật nhãn hiệu hàng hóa đôi khi có thể được viện dẫn chỉ cho các nhãn hiệu đã đăng ký hợp lệ tại nước yêu cầu bảo hộ. Về mặt này, Điều 6bis Công ước Paris nêu ra một ngoại lệ đối với nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng, những nhãn hiệu hàng hóa không cần phải đăng ký để được bảo hộ chống lại việc sử dụng một nhãn hiệu hàng hóa có khả năng gây nhầm lẫn mà nhãn hiệu hàng hóa đó được sao chép lại hay bắt chước nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng và được sử dụng cho các vật phẩm tương tự hoặc giống hệt. Cần lưu ý rằng một nhãn hiệu hàng hóa có thể nổi tiếng tại một quốc gia trước khi nó được đăng ký hoặc thậm chí trước khi nó được sử dụng tại nước đó, đó là kết quả của việc quảng cáo hay danh tiếng của nhãn hiệu hàng hóa đã có được tại các quốc gia khác. Nghĩa vụ bảo hộ các nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng chưa đăng ký được thể hiện rõ và được bổ sung trong “Khuyến cáo liên tịch về các điều khoản bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng” đã được Đại hội đồng WIPO và Hội đồng Liên hiệp Công ước Paris thông qua vào tháng 9 năm 1999.

2.776 Luật cạnh tranh không lành mạnh có thể quy định việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn đối với các chỉ dẫn hoặc dấu hiệu không được bảo hộ theo luật nhãn hiệu hàng hóa. Tuy nhiên, việc bảo hộ đối với một dấu hiệu theo luật cạnh tranh không lành mạnh sẽ phần nào phụ thuộc vào lý do thiếu sự bảo hộ đối với các dấu hiệu chưa được đăng ký theo luật đặc biệt. Nếu một dấu hiệu về nguyên tắc có thể được bảo hộ theo luật đặc biệt nhưng không đáp ứng các yêu cầu mà luật quy định thì dường như sẽ không phù hợp với hệ thống bảo hộ cân bằng khi trao cho dấu hiệu đó sự bảo hộ tương tự theo luật cạnh tranh không lành mạnh như nó được cấp theo luật đặc biệt. Vì vậy, người ta cho rằng bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn chỉ có giá trị theo luật cạnh tranh không lành mạnh nếu chỉ dẫn hoặc dấu hiệu được bảo hộ hội đủ tính độc đáo để phân biệt các sản phẩm, dịch vụ hay các hoạt động kinh doanh khác có liên quan với các hoạt động trùng hoặc tương tự như vậy của những thương nhân khác. Tuy nhiên, để thúc đẩy việc đăng ký nhãn hiệu hàng hóa, một số luật cạnh tranh không lành mạnh đòi hỏi nhiều hơn chứ không chỉ mỗi tính độc đáo khi bảo hộ cho các chỉ dẫn chưa đăng ký. Ví dụ, Điều 2(1) Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Hàn Quốc yêu cầu chỉ dẫn phải “được biết đến một cách rộng rãi”, trong một vài trường hợp, điều này có thể hạn chế việc bảo hộ thực tế đối với một khu vực đặc biệt.

2.777 Mức độ độc đáo của một chỉ dẫn không được bảo hộ theo luật nhãn hiệu hàng hoá cũng được đánh giá dựa trên các yếu tố áp dụng cho các nhãn hiệu hàng hóa đã được đăng ký, kể cả ý nghĩa và hình thức của chỉ dẫn và tính độc nhất của nó so với các chỉ dẫn cho một hoạt động trùng hoặc tương tự. Thậm chí nếu thiếu tính độc đáo, chẳng hạn do tính chất miêu tả của chỉ dẫn đối với hàng hoá hoặc dịch vụ, thì chỉ dẫn đó vẫn có thể được bảo hộ nếu đạt được “tính độc đáo thông qua sử dụng” hay đạt được ý nghĩa thứ hai tại nước yêu cầu bảo hộ. Ý nghĩa thứ hai nghĩa là do việc sử dụng nhãn hiệu hàng hóa liên tục và độc quyền trên thị trường, nhiều người tiêu dùng đã nhận thức được điều đó và sẽ kết hợp hoạt động được tiến hành theo nhãn hiệu hàng hóa đó với nguồn thương mại đặc biệt. Ví dụ, tại Đức, nhãn hiệu “4711” cho nước hoa được coi là hoàn toàn độc đáo do nhận thức của công chúng rằng hàng hoá mang nhãn hiệu đó xuất phát từ một nguồn đặc biệt. Thực tế mức độ của ý nghĩa thứ hai phụ thuộc vào thị trường đối với hàng hoá hoặc dịch vụ có liên quan và phụ thuộc vào mức độ miêu tả của chỉ dẫn đối với những hàng hoá và dịch vụ đó. Mức độ của ý nghĩa thứ hai (hay tỷ lệ phần trăm người tiêu dùng) cần thiết để đạt được tính độc đáo thay đổi tuỳ theo thông lệ của toà án liên quan. Ở một số nước, những cuộc trưng cầu ý kiến hoặc khảo sát thị trường về phản ứng của người tiêu dùng thường cung cấp những số liệu thực tế để quyết định mức độ của ý nghĩa thứ hai, trong khi đó ở những nước khác, chính toà án sẽ phán xét liệu một chỉ dẫn đạt được đủ tính độc đáo hay không.

2.778 Việc phân tích ý nghĩa thứ hai cũng áp dụng với những chỉ dẫn đã bị loại bỏ khỏi sự bảo hộ theo quy định về nhãn hiệu hàng hóa. Ví dụ, cấu hình hay hình dạng của hàng hoá bị coi là phải loại bỏ khỏi sự bảo hộ theo quy định về luật nhãn hiệu hàng hoá theo Chỉ thị EC về Luật Nhãn hiệu hàng hoá thì vẫn có thể đạt được ý nghĩa thứ hai giữa những người tiêu dùng trong một thị trường đặc biệt. Trong những trường hợp đó, việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn được chứng minh nếu người tiêu dùng bị gây hiểu lầm rằng những hàng hoá khác sử dụng hình dáng này xuất phát từ người sử dụng đầu tiên. Tuy nhiên, không phải lúc nào cũng có thể dễ dàng tạo ra mức độ cần thiết cho ý nghĩa thứ hai, bởi hình dáng đặc biệt của hàng hoá phải được người tiêu dùng tương ứng công nhận là chỉ dẫn một nguồn đặc biệt. Nếu việc loại trừ này trong pháp luật chuyên ngành rõ ràng nhằm loại bỏ chỉ dẫn không phù hợp với điều kiện bảo hộ, ví dụ như những từ mang tính mô tả đơn thuần, thì việc bảo hộ theo luật cạnh tranh không lành mạnh chắc chắn cũng bị từ chối.

2.779 Những giới hạn về phạm vi bảo hộ do luật nhãn hiệu hàng hoá quy định cũng có hiệu lực cho phép những chỉ dẫn được bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn theo luật cạnh tranh không lành mạnh. Mặc dù luật nhãn hiệu hàng hoá thường bảo hộ chống lại bất kỳ việc sử dụng nào có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu đã đăng ký nhưng vẫn có sự khác biệt đối với phạm vi chính xác của việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn. Ví dụ, bảo hộ chống lại việc dùng một nhãn hiệu trùng hoặc tương tự có thể bị hạn chế trong những hàng hoá hoặc dịch vụ đã đăng ký. Nếu một nhãn hiệu hàng hóa trùng hoặc tương tự với nhãn hiệu hàng hoá đã đăng ký được sử dụng cho những hàng hoá và dịch vụ khác mà việc sử dụng đó sẽ gây ra sự nhầm lẫn, thì sự bảo hộ như vậy chỉ có thể được quy định trong luật cạnh tranh không lành mạnh hoặc trong các nguyên tắc mạo nhận. Nhìn chung các nhãn hiệu hàng hóa được bảo hộ chống lại việc sử dụng những dấu hiệu trùng hoặc tương tự không chỉ đối với các hàng hoá hoặc dịch vụ giống nhau mà đối với cả những hàng hoá hoặc dịch vụ tương tự. Hình thức bảo hộ này xuất phát từ điều được gọi là “nguyên tắc đặc biệt”, bởi việc bảo hộ liên quan tới chức năng cơ bản của nhãn hiệu hàng hoá là phân biệt hàng hoá của doanh nghiệp này với hàng hoá của các đối thủ cạnh tranh và những người khác tham gia vào thị trường. Vì vậy, nếu như không có việc bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa bởi hàng hoá hoặc dịch vụ liên quan phải khác nhau (mặc dù trên thực tế có thể có sự nhầm lẫn về nguồn gốc), thì việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn có thể tìm thấy trong luật cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, cũng có những luật nhãn hiệu hàng hoá coi khả năng nhầm lẫn là tiêu chuẩn duy nhất đối với việc bảo hộ, coi sự tương tự của hàng hoá hoặc dịch vụ liên quan không phải là yếu tố tiên quyết mà chỉ là một trong số các yếu tố quyết định. Hình thức bảo hộ pháp lý này sẽ điều chỉnh tất cả các hình thức nhầm lẫn.

2.780 Tiêu chuẩn đánh giá sự tương tự của các chỉ dẫn, với một số khác biệt nhỏ, là như nhau trên toàn thế giới. Những yếu tố quyết định bao gồm các yếu tố chung về hình thức, phát âm và ý nghĩa hay việc dịch từng từ của nhãn hiệu liên quan, nhưng yếu tố quyết định là ấn tượng tổng thể của người tiêu dùng về hàng hoá hoặc dịch vụ đó. Đặc biệt, nếu hàng hoá được sản xuất để tiêu thụ lớn, những yếu tố đặc biệt của nhãn hiệu liên quan thường được người tiêu dùng bình thường thẩm định kém cẩn thận hơn. Vì hai nhãn hiệu hàng hóa về mặt nguyên tắc không được kiểm tra chặt chẽ từng mặt, nên trên thực tế những điểm tương tự giữa các chỉ dẫn này thường quan trọng hơn những điểm khác biệt. Sự tương tự của hàng hoá hay dịch vụ phần lớn phụ thuộc vào vấn đề người tiêu dùng có mong muốn hàng hoá hay dịch vụ xuất phát từ cùng một nguồn hay không. Tuy nhiên, chúng cũng không nhất thiết phải có thể hoán đổi lẫn nhau về mặt chức năng hoặc mang tính cạnh tranh.

2.781 Bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn có thể quá bị hạn chế với cái được gọi là nhãn hiệu hàng hóa “nổi tiếng” và, đặc biệt, với những nhãn hiệu hàng hóa rất có danh tiếng. Điều 6bis Công ước Paris yêu cầu các quốc gia thành viên phải bảo hộ các nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng tại nước họ, chống lại bất kỳ việc sử dụng các nhãn hiệu hàng hóa tương tự gây nhầm lẫn, nhưng nghĩa vụ này chỉ thích hợp với những hàng hóa trùng hoặc tương tự nhau. Tuy nhiên trong một số trường hợp nhất định, việc sử dụng trái phép các nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng trên những sản phẩm hay dịch vụ khác nhau có thể gây ra sự nhầm lẫn cho người tiêu dùng. Ví dụ, nếu một nhãn hiệu hàng hóa đã được sử dụng cho một loạt sản phẩm và được quảng cáo rộng rãi hoặc nổi tiếng vì hình ảnh đặc biệt của chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa, thì người tiêu dùng có thể coi nhãn hiệu hàng hóa đó là nguyên bản và có chất lượng ổn định hơn là nghĩ rằng hàng hóa hoặc dịch vụ mang nhãn hiệu hàng hóa đó là loại đặc trưng riêng. Sự liên tưởng này có thể gây ra nhầm lẫn. Các nước thành viên không buộc phải tuân thủ Điều 6bis về trao sự bảo hộ mở rộng này, nhưng luật cạnh tranh không lành mạnh thì có thể liên quan. Vấn đề liệu một nhãn hiệu hàng hóa là “nổi tiếng” hay không tại một quốc gia theo mục đích của Điều 6bis Công ước Paris, trong từng trường hợp phải được quyết định dựa trên cơ sở thực tế. Thông thường, việc xác định thực tế danh tiếng của một nhãn hiệu hàng hóa dựa trên sự nổi tiếng và hình ảnh của nó trong suy nghĩ của giới kinh doanh và các nhóm người tiêu dùng tại địa điểm và thời điểm tương ứng trong trường hợp cụ thể. Các yếu tố như khả năng phân biệt vốn có của nhãn hiệu hàng hóa, độ dài về thời gian mà nhãn hiệu hàng hóa được sử dụng tại nước liên quan, số lượng quảng cáo và các công bố khác về nhãn hiệu hàng hóa trên các phương tiện truyền thông khác nhau, quan hệ được thiết lập giữa nhãn hiệu với các hàng hóa hay dịch vụ là những vấn đề đặc biệt thường được cân nhắc. Thông báo liên tịch về Các quy định bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng buộc các nước thành viên phải bảo hộ cho nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng thậm chí nếu có nhầm lẫn trong những hoàn cảnh nhất định. Theo Điều 4(1)(b) của Thông báo này, phải bảo hộ một nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng chống lại việc sử dụng một nhãn hiệu hàng hóa tương tự hoặc trùng cho các hàng hóa hay dịch vụ không tương tự nếu việc sử dụng này:

• 
  chỉ ra mối liên hệ giữa những hàng hóa hoặc dịch vụ đó với chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa và chắc chắn gây thiệt hại tới lợi ích của anh ta;
  
• 
  trong một cuộc cạnh tranh không lành mạnh, chắc chắn sẽ khiến cho đặc điểm độc đáo của nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng bị yếu thế hoặc bị giảm sút; hoặc
  
• 
  thu được lợi thế bất chính từ đặc điểm độc đáo của nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng;
  
• 
  trong hai trường hợp sau vừa đề cập ở trên, các nước thành viên có thể đưa ra yêu cầu nhãn hiệu hàng hóa nổi tiếng được nổi tiếng bởi đông đảo công chúng thừa nhận (Điều 4(1)(c) của Thông báo liên tịch).
  

2.783 Những hạn chế tương tự đối với bảo hộ chống lại việc sử dụng trái phép chỉ dẫn của thương gia hoặc của các nhà kinh doanh cũng có thể thấy trong hình thức bảo hộ tên thương mại. Tên thương mại được sử dụng để nhận biết và phân biệt một công ty và các hoạt động kinh doanh của nó với hoạt động của các công ty khác. Điều 8 Công ước Paris đã quy định về nghĩa vụ bảo hộ tên thương mại tại tất cả các nước thành viên của Công ước Paris và chỉ rõ hình thức bảo hộ nào sẽ được cấp hoặc được cấp như thế nào. Tuy nhiên, tên thương mại phải được bảo hộ mà không buộc phải nộp đơn hoặc đăng ký. Hầu hết tất cả các nước đều bảo hộ tên thương mại chống lại nguy cơ nhầm lẫn. Hình thức bảo hộ này không chỉ áp dụng khi tên thương mại được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành, mà cả khi chúng được bảo hộ theo những điều khoản đặc biệt của luật cạnh tranh không lành mạnh, luật dân sự, luật công ty hoặc luật thương mại. Như một nguyên tắc chung, mối quan hệ cạnh tranh trực tiếp giữa các doanh nghiệp liên quan không mang tính quyết định, nhưng vẫn thích hợp trong việc xác định liệu việc sử dụng tên thương mại trùng hoặc tương tự có thể gây hiểu nhầm cho người tiêu dùng về đặc trưng của các công ty hay mối quan hệ giữa những công ty đó. Việc bảo hộ có thể mở rộng ra ngoài lĩnh vực đặc biệt mà tên thương mại trước đó được sử dụng, bởi hoạt động thương mại hay khả năng mở rộng và đa dạng hoá các hoạt động của công ty thường được các toà án tính đến. Vì vậy, phạm vi bảo hộ tên thương mại chống lại sự nhầm lẫn đôi khi rộng hơn phạm vi bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá theo luật nhãn hiệu hàng hoá.

2.784 Kiểu dáng thực của một sản phẩm cũng có thể khiến người tiêu dùng bị nhầm lẫn. Nếu kiểu dáng nổi tiếng đến nỗi người tiêu dùng sẽ liên hệ sản phẩm với một nguồn thương mại đặc biệt (như trường hợp chai CocaCola), thì kiểu dáng có thể coi là một chỉ dẫn có thể được bảo hộ.

2.785 Cần lưu ý rằng tại nhiều quốc gia, pháp luật chuyên ngành về bảo hộ kiểu dáng công nghiệp ra đời có thể hỗ trợ hoặc thay thế cho bảo hộ bản quyền đối với các tác phẩm “nghệ thuật ứng dụng”. Những đạo luật như vậy thường ngăn cấm việc sử dụng các sản phẩm có bề ngoài giống hoặc tương tự nhau. Tuy nhiên, cũng như luật nhãn hiệu hàng hoá, việc bảo hộ theo luật chuyên ngành về kiểu dáng công nghiệp cũng bị hạn chế theo nhiều cách khác nhau, thay đổi giữa các quốc gia. Tương tự với sự bảo hộ riêng theo luật nhãn hiệu hàng hoá, những hạn chế như thế có thể liên quan tới khả năng áp dụng chung của luật kiểu dáng với hình dáng nhất định của sản phẩm cũng như phạm vi bảo hộ chính xác do luật đặc biệt quy định. Ví dụ, nếu bảo hộ kiểu dáng của một trang trí bề mặt bị hạn chế về việc sử dụng trang trí trên sản phẩm mà kiểu dáng đã được đăng ký, thì việc bảo hộ chống lại sao chép kiểu dáng để trang trí trên các sản phẩm khác có thể đạt được theo luật cạnh tranh không lành mạnh, nếu kiểu dáng sao chép lừa dối hoặc gây ra sự hiểu nhầm về nguồn gốc thương mại.

2.786 Đối với việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn chỉ liên quan tới sản phẩm, hầu hết những quy định của luật cạnh tranh không lành mạnh đều được thiết lập bởi các án lệ, có dẫn chiếu thông lệ “bắt chước mù quáng”. Trong lĩnh vực đặc biệt này của luật cạnh tranh không lành mạnh, người ta thường tuyên bố như một nguyên tắc cố hữu trong hệ thống thị trường tự do rằng những người tham gia thị trường được tự do bắt chước các kiểu dáng hoặc hình dáng khác, những hình thức hay đặc điểm có thể nhìn thấy được của sản phẩm mà không được bảo hộ bởi luật độc quyền sáng chế, luật bản quyền, luật kiểu dáng hoặc luật nhãn hiệu hàng hoá. Một số luật đặc biệt này thậm chí loại trừ việc bảo hộ theo luật cạnh tranh không lành mạnh những hành vi đã được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành nếu kiểu dáng liên quan đã được bảo hộ theo luật đó. Ví dụ, Điều 14(5) của Luật Kiểu dáng Benelux thống nhất năm 1975 đã loại trừ những hoạt động bảo hộ kiểu dáng có thể đăng ký theo luật cạnh tranh không lành mạnh nếu sự bảo hộ đã được trao cho kiểu dáng đã được đăng ký hợp lệ. Vì vậy, nguy cơ nhầm lẫn với hình dáng của sản phẩm chưa đủ để tạo nên sự cạnh tranh không lành mạnh nếu kiểu dáng có thể được bảo hộ theo luật đặc biệt và việc bắt chước sản phẩm sẽ được quy định bởi luật đặc biệt đó. Mặt khác, nguy cơ nhầm lẫn về sản phẩm có thể đủ để dành được sự bảo hộ theo luật cạnh tranh không lành mạnh nếu kiểu dáng liên quan bộc lộ một mức độ độc đáo nào đó nhưng không thể đăng ký như một kiểu dáng bởi những yêu cầu khác của pháp luật chuyên ngành hay nếu đăng ký đã được áp dụng nhưng chưa được bảo đảm.

2.787 Nếu kiểu dáng, hình dáng hay những đặc điểm khác không mang tính chức năng của sản phẩm được người tiêu dùng kết hợp theo một mức độ đáng kể với một nguồn xuất xứ nào đó, thì khả năng nhầm lẫn về nguồn gốc của sản phẩm thường tạo nên một hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Sự nhầm lẫn tiềm tàng như thế xuất hiện trong những trường hợp bắt chước sẽ được xác định bằng cùng những yếu tố được nêu ra ở trên đối với các chỉ dẫn, đó là sau khi xem xét vấn đề liệu những đặc điểm tiêu biểu của một sản phẩm có đạt được mức độ đầy đủ của ý nghĩa thứ hai, và các kiểu dáng sản phẩm liên quan có được đánh giá về sự tương tự hay không. Ở một số nước, người ta công nhận rằng nguy cơ nhầm lẫn về nguồn gốc có thể được giảm bớt bằng việc sử dụng những yêu cầu phản đối, như một tuyên bố rõ ràng bác bỏ những giả định cho rằng sản phẩm hoặc dịch vụ xuất phát từ một nguồn đặc biệt. Tuy nhiên, những yêu cầu phản đối hiếm khi được công nhận là đủ để giảm bớt nguy cơ nhầm lẫn.

2.788 Bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn về nguồn thương mại của một sản phẩm cũng có thể được quy định trong luật nhãn hiệu hàng hoá nếu luật nhãn hiệu hàng hóa quy định việc bảo hộ nhãn hiệu ba chiều hay “bao bì” của sản phẩm. Tuy nhiên, nếu như bề ngoài của sản phẩm không được đăng ký như một nhãn hiệu hàng hoá hoặc nếu những hình thức đặc biệt có thể bị loại trừ bởi luật bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá, thì những nguyên tắc nêu ra ở trên sẽ được áp dụng cho việc bảo hộ chống lại sự nhầm lẫn về hình dáng sản phẩm theo luật cạnh tranh không lành mạnh.

2.789 Lừa dối có thể được định nghĩa là việc tạo ra một ấn tượng sai về sản phẩm hoặc dịch vụ thuộc sở hữu của đối thủ cạnh tranh. Lừa dối là hình thức phổ biến nhất của cạnh tranh không lành mạnh, và không phải là vô hại. Ngược lại, lừa dối có thể đem lại những hậu quả rất nghiêm trọng: người tiêu dùng, dựa trên những thông tin không chính xác, có thể phải chịu những thiệt hại về mặt tài chính (hoặc nghiêm trọng hơn). Những đối thủ cạnh tranh trung thực thì mất khách hàng. Sự trong sáng của thị trường bị giảm bớt mang lại những hậu quả xấu đối với toàn bộ nền kinh tế và phúc lợi kinh tế.

2.790 Vì sự trung thực được coi là một trong những nguyên tắc chính của thông lệ thương mại trung thực, nhìn chung người ta đều nhất trí rằng việc ngăn cấm hành vi lừa dối là quan trọng đối với khái niệm lành mạnh trong cạnh tranh. Hay như theo Điều 10bis (3) Công ước Paris thì chỉ dẫn hay tên gọi bất kỳ có khả năng lừa dối phải bị “đặc biệt” coi là không trung thực.

2.791 Kết quả là, hầu hết các nước thành viên Công ước Paris đều đã ngăn cấm những hành vi hay hoạt động lừa dối trong hệ thống pháp lý của họ (hoặc thậm chí đã thông qua các luật chuyên ngành về vấn đề này). Hơn nữa, toà án đã mở rộng hàng loạt các án lệ về lừa dối. Thậm chí ở nhiều nước mà trước đó việc bảo hộ chống lại lừa dối không mạnh bằng ở những nước khác, thì những phát triển gần đây cho thấy một sự chuyển hướng nghiêm khắc hơn. Tuy nhiên, trong khi tìm kiếm những giải pháp pháp lý hiệu quả, các quốc gia đã chọn những phương pháp khác nhau. Một nhân tố quan trọng của sự khác biệt này là hành vi lừa dối trước tiên hướng tới người tiêu dùng chứ không trực tiếp tới đối thủ cạnh tranh. Khi việc bảo hộ người tiêu dùng được coi là một vấn đề của luật hình sự, việc thực thi phải dành cho các cơ quan Nhà nước thực hiện. Tuy nhiên, hầu hết các nước có pháp luật chuyên ngành về cạnh tranh không lành mạnh đều có một quy định đối với hành vi lừa dối trong các luật tương ứng, vì vậy đã chọn cách tiếp cận theo luật dân sự.

2.792 Trong khi đó, về tổng thể, quy định về việc lừa dối tạo nên một bức tranh nhiều mặt, hầu hết các nước đều có sự phân biệt giữa lừa dối “thông thường” do một hành vi ngay tình với các trường hợp lừa dối đặc biệt có thể dẫn tới những hậu quả đặc biệt nghiêm trọng. Đối với hầu hết những trường hợp lừa dối, như việc cố ý gây hiểu nhầm hoặc lừa dối trong lĩnh vực sức khoẻ và thuốc men, nhiều nước đã thông qua những hình phạt bổ sung ngoài những biện pháp dân sự. Hơn nữa, những trường hợp đặc biệt về lừa dối như thưởng, quà tặng, bán đại hạ giá và bán rong thường được quy định chi tiết. Thậm chí những hạn chế chặt chẽ hơn đã được áp đặt bởi những thể chế tự quy định, mà ở một số nước đã đạt tới mức phát triển đặc biệt tiến bộ trong việc bảo hộ chống lại lừa dối.

2.793 Tại một số nước, sự bảo hộ hiện hành chống lại các hành vi lừa dối trong chừng mực nào đó là kết quả của hội nhập quốc tế. Do có sự quốc tế hoá thương mại và các phương tiện truyền thông như truyền hình nên các hành vi và hoạt động lừa dối, đặc biệt trong quảng cáo, ít khi dừng lại ở biên giới của một nước hữu quan. Luật quốc gia khác nhau không chỉ dẫn đến các kết quả không nhất quán và vì thế ở một mức độ nào đó cấp độ bảo hộ người tiêu dùng không còn phù hợp, mà còn ảnh hưởng đến sự lưu thông hàng hoá và dịch vụ. Các nước có sự ràng buộc về mặt kinh tế trong một thị trường chung thì có nhu cầu đặc biệt về hài hòa những khác biệt của luật quốc gia về lừa dối. Vì vậy Cộng đồng châu Âu đã ban hành Chỉ thị về Quảng cáo Lừa dối năm 1984 nhằm thiết lập một tiêu chuẩn khách quan tối thiểu về việc xác định liệu quảng cáo có gây hiểu sai hay không. Tại các nước Bắc Âu và châu Phi cũng đã đạt được trình độ hài hòa nhất định.

2.794 Người ta nhất trí rằng khái niệm lừa dối bị giới hạn không chỉ đối với những tuyên bố sai trái cố hữu mà cả với những tuyên bố thực chất gây nên ấn tượng sai về phía người tiêu dùng. Thay vào đó, điều này được xem xét đầy đủ (theo Điều 10 bis(3)3 Công ước Paris) rằng những chỉ dẫn được đề cập chắc chắn sẽ có hậu quả lừa dối. Thậm chí, những tuyên bố đúng nghĩa đen cũng có thể mang tính lừa dối. Ví dụ, nếu các thành phần hoá học thường bị cấm sử dụng trong bánh mỳ thì toà án của hầu hết các nước đều có thể coi một quảng cáo tuyên bố rằng bánh mỳ “không có các thành phần hoá học” là lừa đảo, bởi vì mặc dù về mặt từ ngữ là đúng nhưng nó gây ấn tượng hiểu nhầm rằng mặt hàng được quảng cáo là cái gì đó khác thường.

2.795 Cũng không nhất thiết là các sản phẩm được đề cập phải kém hơn, theo nghĩa chủ quan, miễn là chỉ dẫn hoặc tên gọi có tác dụng thu hút người tiêu dùng. Ví dụ nếu công chúng thích hàng hoá nội địa hơn hàng ngoại nhập, một tuyên bố sai trái rằng hàng hoá nhập khẩu là hàng nội địa sẽ là lừa dối, thậm chí nếu hàng hoá nhập khẩu có chất lượng tốt hơn.

2.796 Nhìn chung, người ta đều nhất trí rằng vấn đề liệu có lừa dối hay không phải được xác định bằng phản ứng của người nhận được tuyên bố chứ không phải bởi ý định của người tuyên bố. Tuy nhiên, việc xác định và đánh giá một cách thực sự phản ứng này giữa các nước có thể khác nhau và cũng phụ thuộc vào người nhận được tuyên bố (người tiêu dùng hay thương gia) và loại hàng hoá và dịch vụ. Công ước Paris để vấn đề này cho các nước thành viên tự quy định, cũng như với Chỉ thị của EC về Quảng cáo Lừa dối. Những ý kiến khác nhau về tiêu chuẩn nào phải được áp dụng là kết quả của các cách giải đáp khác nhau cho những vấn đề sau:

• 
  Có phải việc ngăn cấm việc gây hiểu sai có nghĩa là để bảo hộ người tiêu dùng có trình độ hay trình độ thấp hơn hoặc dễ tính hơn không?
  
• 
  Phản ứng của công chúng được xác định như thế nào? Dựa trên cơ sở thực tế hay tất cả đều dựa vào sự đánh giá của bản thân toà án?
  
• 
  Có bao nhiêu người nghe chắc chắn sẽ hiểu nhầm về một tuyên bố bị coi là lừa dối?
  

2.798 Tuy nhiên, ở Đức lại nhấn mạnh vào người tiêu dùng có học vấn thấp hơn và dễ tính hơn, những người dễ bị ảnh hưởng bởi những tuyên bố sai trái. Việc lừa dối thường được chứng minh bằng những phương pháp thực nghiệm, khi tiến hành khảo sát người tiêu dùng và mức độ can thiệp đặt ra là rất thấp, ở mức 10- 15% người tiêu dùng

2.799 Trong lĩnh vực thương mại, vì lừa dối thường thấy trên quảng cáo, nên hầu hết các nước đều tập trung điều chỉnh những quảng cáo lừa dối. Một số nước khác lại chọn, như theo Điều 10bis (3) của Công ước Paris, khái niệm khái quát hơn về “chỉ dẫn hoặc tên gọi”. Tuy nhiên, tại những nước có quy định chung về cạnh tranh không lành mạnh thì sự khác biệt này là tối thiểu, vì có một thoả thuận cơ bản rằng những lừa dối ngoài những lừa dối trong quảng cáo không thể phù hợp với “thông lệ thương mại trung thực” và vì vậy có thể được phán xét theo luật định.

2.800 Ngoài ra, người ta đồng ý rằng cách thức chính xác mà tên gọi, chỉ dẫn hay cách trình bày được thực hiện là phi vật chất. Đó là hình thức của thông điệp. Tất cả các hình thức thông tin - viết, miệng hay thậm chí bằng biểu tượng- phải được tính đến. Việc thông tin có thể dưới hình thức nhãn hiệu hàng hoá, nhãn hiệu, sách, quảng cáo trên radio, quảng cáo trên truyền hình, áp phích ... Nói chung hành vi lừa dối chỉ liên quan tới tác động của một tuyên bố đối với người nhận chứ không phải đối với cách mà tuyên bố được đưa ra.

2.801 Việc truyền đạt không cần có “thông tin” theo nghĩa chung, chủ quan nhằm được xem xét dưới tiêu đề của các hoạt động lừa dối. Mặt khác, khái niệm lừa dối bị hạn chế với những chỉ dẫn có thể khiến cho người tiêu dùng hiểu sai. Tên gọi, chỉ dẫn hoặc cách trình bày vì vậy phải tạo ra được ấn tượng cụ thể để có thể chỉ ra đâu là thật hay giả. Quảng cáo “không khách quan” hay quảng cáo gợi ý không thực hiện gì ngoài việc tạo ra những cảm giác mơ hồ về một sản phẩm vì vậy nằm ngoài phạm vi lừa dối. Nếu ở các nước mà hình thức gợi ý đó bị cấm thì điều này không phải tuân theo những quy định về lừa dối mà theo quy định chung về hoạt động thương mại trung thực.

2.802 Việc truyền đạt gây hiểu nhầm không nhất thiết phải là việc truyền đạt rõ ràng: lời nói chỉ đưa ra một phần sự thật thì cũng là một phần lừa dối. Ví dụ, nếu người ta tuyên bố rằng một lát bánh mỳ đặc biệt có ít calo hơn những lát khác, trong khi điều này chỉ đơn giản dựa vào thực tế là lát bánh mỳ đó mỏng hơn thì việc bỏ sót thông tin này có thể tạo ra một ấn tượng sai lầm mạnh như một tuyên bố rõ ràng được thực hiện. Vì vậy, một số nước đã đề cập tới sự thiếu sót của những sự việc liên quan trong danh sách các hành vi lừa dối, hoặc lựa chọn công nhận của toà án rằng sự thiếu sót như thế có thể là một hành vi lừa dối. Tuy nhiên, một thiếu sót không luôn luôn bị đặt ngang hàng với một tuyên bố rõ ràng. Vì không thương gia nào có trách nhiệm chung phải tiết lộ những mặt trái trong sản phẩm mà anh ta cung cấp, nên chỉ có sự lừa dối nếu như công chúng, khi không có những thông tin rõ ràng, lại mong chờ một đặc điểm nào đó xuất hiện.

Sự cường điệu

2.803 Hậu quả của những khái niệm khác nhau về lừa dối có thể thấy rõ nhất trong việc xử lí sự cường điệu. Mặc dù ở tất cả các nước, sự cường điệu rõ ràng (thậm chí nếu không chính xác đúng nghĩa đen) không bị coi là lừa dối vì chúng có thể dễ dàng được công nhận như “lời chào hàng”, song vấn đề cái gì chỉ là “khoác lác” hoặc “thổi phồng” và cái gì phải được thực hiện nghiêm túc ở mỗi nước lại quy định khác nhau . Tại một số nước (như Đức) người ta giả định rằng công chúng về cơ bản tin tưởng tất cả những thông tin quảng cáo, và đặc biệt những sản phẩm được quảng cáo là độc nhất (“tốt nhất, đầu tiên”...); do đó phải áp dụng một tiêu chuẩn đặc biệt nghiêm khắc. Những nước khác (như Italia và Hoa Kỳ) đứng ở phía đối lập và nhìn chung không phản đối những chỉ dẫn được đưa ra, đặc biệt những chỉ dẫn có hình thức tuyên bố độc nhất. Vì vậy ở Hoa kỳ các toà án nhìn chung chỉ can thiệp nếu sản phẩm được quảng cáo là tốt nhất nhưng trên thực tế chất lượng lại kém hơn.

2.804 Những tuyên bố lừa dối có thể được thực hiện trên tất cả các khía cạnh liên quan của vấn đề kinh doanh. Tuy nhiên, về mặt nguyên tắc, việc ngăn cấm hành vi lừa dối phải đủ để bao hàm cả những hình thức lừa dối mới mà luật pháp chưa nghĩ tới. Mặt khác, quy định pháp lý phải đưa ra hướng dẫn cho toà án. Tại những nước theo hệ thống luật dân sự, điều này thường đạt được bằng việc liệt kê những hình thức “đặc biệt” bị coi là lừa dối, để toà án tự do xem xét các hình thức lừa dối khác. Tối thiểu những ví dụ được nêu ra tại Điều 10bis(3) của Công ước Paris phải được đưa vào, đó là “tính chất, quy trình sản xuất, đặc điểm, khả năng thích hợp cho mục đích, hoặc số lượng của hàng hoá”. Thông thường những dịch vụ và chỉ dẫn xuất xứ địa lí cũng được nêu. Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh gần đây cũng đề cập đến một số ví dụ “hiện đại” của việc lừa dối. Ví dụ, Sắc lệnh của Hy Lạp về Quảng cáo Lừa dối đặc biệt đề cập tới các tuyên bố gây hiểu sai trong việc xác nhận các sản phẩm hay một quảng cáo mạo nhận như một bài báo. Tại Bỉ cũng áp dụng tương tự. Tại Hungary, bất kỳ việc gây hiểu nhầm nào liên quan tới môi trường, trong số những hoạt động khác, đều bị ngăn cấm một cách rõ ràng. Một số quốc gia khác (và Chỉ thị của EC về Quảng cáo Lừa dối) vẫn ngăn cấm bất kỳ hành vi lừa dối nào về đặc điểm của người quảng cáo. Điều này rất thú vị bởi dường như có một thoả thuận cơ sở rằng những vi phạm đặc trưng về nhận dạng (tất nhiên khi chúng kéo theo sự lừa dối) nên được giải quyết theo hình thức nhầm lẫn (hoặc mạo nhận) được quy định trong các luật chuyên ngành về nhãn hiệu hàng hoá và tên thương mại. Tuy nhiên, việc quy định đầy đủ các vi phạm về xuất xứ thương mại theo hình thức lừa dối là quan trọng để các quy định về thủ tục đặc biệt của luật cạnh tranh không lành mạnh có thể được áp dụng. Ví dụ, các hiệp hội người tiêu dùng có thể khởi kiện trong trường hợp việc lừa dối liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá trong khi bản thân luật nhãn hiệu hàng hóa hạn chế quyền khởi kiện chủ sở hữu nhãn hiệu.

2.805 Tuy nhiên, một danh sách các ví dụ về hành vi lừa dối được bổ sung bằng một quy định chung chỉ có được khi các biện pháp trừng phạt đối với việc gây hiểu nhầm là những biện pháp chủ yếu của luật dân sự. Luật hình sự thường quy định việc ngăn cấm phải được liệt kê, diễn đạt tương đối kỹ lưỡng, mặc dù trên thực tế sự khác biệt này được giảm bớt bởi thật ra danh sách nêu tên các hành vi đó thường khá đầy đủ.

Những yêu cầu về mặt chủ quan

2.806 Thậm chí thương gia cẩn thận nhất có thể đưa ra một tuyên bố khiến công chúng hiểu sai theo cách mà anh ta không lường trước được. Những tuyên bố gây hiểu nhầm, đặc biệt là trong quảng cáo, vì thế không phải luôn được tuyên bố một cách không ngay tình. Mặt khác, thậm chí nếu không có bất kỳ sai sót nào từ phía người quảng cáo thì sự lừa dối trong cạnh tranh phải chấm dứt vì quyền lợi của người tiêu dùng và những đối thủ cạnh tranh khác. Ví dụ Chỉ thị của EC về Quảng cáo Lừa dối buộc các nước thành viên phải bảo đảm việc chấm dứt hành vi gây hiểu nhầm “thậm chí không có chứng cứ về thiệt hại thực sự hoặc thua lỗ thực sự hoặc về chủ ý hoặc sự cẩu thả của người quảng cáo”. Các nước theo hệ thống luật dân sự, trong việc ngăn cấm các hoạt động cạnh tranh không lành mạnh thường ít gặp phải những vấn đề như vậy, nhưng nếu luật về lừa dối là một phần của luật hình sự thì ít nhất ,về lý thuyết, vẫn đòi hỏi một số yếu tố chủ quan. Bởi do những khó khăn trong việc cung cấp bằng chứng, khái niệm “chủ quan” tỏ ra gây trở ngại. Vì vậy, trên thực tế các toà án đã giảm dần yêu cầu về ý định phạm tội. Điều này có thể thấy rõ nhất tại Pháp khi việc ngăn cấm (theo luật hình sự) quảng cáo gây hiểu nhầm quy định tại Điều 44 của “Loi Royer” về mặt lý thuyết vẫn quy định về điều kiện “không ngay tình”, nhưng khi các toà án trước tiên giảm bớt yêu cầu này thành chỉ đơn thuần là vấn đề lý thuyết, và thậm chí sau này giả định cả những lý thuyết đó.

2.807 Cách tiếp cận khách quan ban đầu này đối với việc ngăn chặn các tuyên bố gây hiểu nhầm tất nhiên bị hạn chế bởi hành vi khởi kiện đòi chấm dứt (và có thể bởi biện pháp công bố). Ở tất cả các nước, một vụ kiện đòi bồi thường thiệt hại sẽ chỉ có thể thành công nếu ít nhất có sự cẩu thả. Hành vi cố ý hoặc thậm chí hành vi có ác ý, được yêu cầu trong những trường hợp có thể được coi là vi phạm hình sự thực sự, ví dụ như trong lĩnh vực thực phẩm và thuốc men.

Nghĩa vụ chứng minh

2.808 Vấn đề ai sẽ phải cung cấp chứng cứ chính xác về một tuyên bố hay khả năng lừa dối có thể là điều tối quan trọng trong các trường hợp quảng cáo gây hiểu nhầm. Theo như các nguyên tắc chung của luật tố tụng ở hầu hết các nước, nguyên đơn (hay công tố viên hoặc cơ quan hành chính) phải có nghĩa vụ chứng minh. Tuy nhiên, trong phạm vi lừa dối, đặc biệt là quảng cáo lừa dối, vẫn có một số ngoại lệ đối với nguyên tắc này. Ví dụ Chỉ thị của EC về Quảng cáo Lừa dối buộc các nước thành viên phải yêu cầu người quảng cáo cung cấp chứng cứ về tính chính xác của tuyên bố thực nếu “yêu cầu như thế là phù hợp dựa trên tình hình của vụ án cụ thể”. Một số nước thậm chí đã tiến xa hơn bằng việc hoán đổi nghĩa vụ chứng minh hoặc đặt người quảng cáo dưới nghĩa vụ phải “chứng minh một cách hợp lý” tất cả những tuyên bố quảng cáo.

2.809 Việc làm mất uy tín (hoặc hạ nhục) thường được định nghĩa là bất kỳ tuyên bố giả tạo về đối thủ cạnh tranh mà chắc chắn sẽ gây hại tới uy tín thương mại của anh ta. Cũng như việc lừa dối, việc làm mất uy tín được đưa ra nhằm cám dỗ người tiêu dùng bằng những thông tin không chính xác. Tuy nhiên, khác với lừa dối, hành vi này không được thực hiện bởi những tuyên bố sai hoặc lừa dối về sản phẩm của người khác mà bằng việc bôi nhọ đối thủ cạnh tranh, hàng hoá hoặc các dịch vụ của anh ta. Vì vậy, việc làm mất uy tín luôn luôn liên quan trực tiếp tới một thương gia cụ thể hay một số thương gia đặc biệt mà những hậu quả của nó thường vượt quá mục đích đó: vì những thông tin về đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm của anh ta là không đúng, người tiêu dùng cũng có thể phải gánh chịu.

2.810 Điều 10bis(3)2 Công ước Paris buộc các nước thành viên phải ngăn cấm tất cả “những tuyên bố sai trái trong hoạt động thương mại nhằm làm mất uy tín cơ sở, hàng hoá, các hoạt động công nghiệp hoặc thương mại của một đối thủ cạnh tranh”. Cũng có thể thấy một quy định tương tự trong hầu hết luật của các quốc gia về cạnh tranh không lành mạnh. Nhưng thậm chí nếu không có việc ngăn cấm rõ ràng như thế thì nhìn chung người ta đều nhất trí rằng việc làm mất uy tín là không thể phù hợp với khái niệm “lành mạnh” trong cạnh tranh. Khi luật cạnh tranh không lành mạnh được phát triển trên cơ sở các quy định chung về vi phạm, nó được coi là một trong những hình thức cạnh tranh không lành mạnh “cổ điển”. Tại tất cả các nước theo hệ thống thông luật, vi phạm đối với việc bôi nhọ hoặc làm mất uy tín đã được công nhận; một số nước gần đây còn quy định về các biện pháp bồi thường. Bởi vì ban đầu bản thân thương gia phải chịu những lời nhận xét mang tính chất hạ nhục, nên các biện pháp trừng phạt dân sự (lệnh yêu cầu phục hồi hoặc bồi thường thiệt hại) thường được sử dụng. Tuy nhiên, trong các trường hợp nghiêm trọng nhất, đặc biệt liên quan đến lời bôi nhọ có mục đích hoặc ác ý, những hình phạt cũng được quy định, thường là theo luật hình sự phần chung.

Đối chiếu tới cá nhân đối thủ cạnh tranh

2.811 Như đã nêu trên, bản chất của việc làm mất uy tín nhằm hướng tới một thương gia cụ thể hay một nhóm các thương gia. Tuy nhiên mục tiêu này không cần thiết phải được đặt tên: việc người nhận được tuyên bố xác nhận dễ dàng là đủ. Có thể đạt được điều này bằng những dẫn chiếu như “một công ty nào đó ở X” hay thậm chí có thể là kết quả của một tình huống thị trường đặc biệt, chẳng hạn nếu chỉ có duy nhất một người cạnh tranh tương ứng.

2.812 Thông thường người bị công kích là một đối thủ cạnh tranh. Theo Điều 10bis(3)2 của Công ước Paris, hầu hết các nước hạn chế bảo hộ luật cạnh tranh không lành mạnh chống lại hành vi bôi nhọ khi có ít nhất một số quan hệ cạnh tranh giữa nguyên đơn và bị đơn. Tuy nhiên, tại một số nước, điều kiện về quan hệ cạnh tranh bị loại bỏ hoàn toàn và điều này dẫn tới một khái niệm rộng hơn về việc làm mất uy tín: không chỉ các đối thủ cạnh tranh mà cả các hiệp hội người tiêu dùng hoặc phương tiện truyền thông cũng có thể chịu trách nhiệm theo luật cạnh tranh không lành mạnh nếu họ đưa ra những tuyên bố xúc phạm đến cá nhân người kinh doanh.

Đối tượng của việc công kích

2.813 Đối tượng của việc công kích, theo Điều 10bis(3)2 Công ước Paris đó là các cơ sở, hàng hoá và các hoạt động công nghiệp hoặc thương mại (của một đối thủ cạnh tranh). Tuy nhiên, bất kỳ sự nhận xét bôi nhọ chắc chắn phương hại tới uy tín của một thương gia đều bị ngăn cấm. Cách thức gây hại cũng không được liên quan. Việc gây thiệt hại tới danh tiếng của một thương gia có thể được thực hiện bằng tất cả các hình thức ám chỉ đến một doanh nghiệp hay hàng hoá, giá cả, nhân viên, đánh giá tín nhiệm, phẩm chất... của doanh nghiệp đó. Việc phương hại tới danh tiếng một công ty cũng có thể được thực hiện bằng cách nhắc tới vị thế cá nhân của thương gia, ví dụ như sắc tộc của anh ta, quốc tịch của anh ta, tôn giáo của anh ta hoặc địa vị chính trị của anh ta. Tại một số nước, những “dẫn chiếu cá nhân” như vậy mà không nhằm thực hiện các hoạt động thương mạicũng bị ngăn cấm như hành vi bôi nhọ, còn tại các nước khác chúng bị coi là bất hợp pháp theo các quy định chung về bảo hộ chống cạnh tranh không lành mạnh.

2.814 Việc dẫn chiếu tới một đối thủ cạnh tranh mà ảnh hưởng đến danh tiếng thương mại của anh ta cũng có thể được thực hiện một cách ngay tình, chẳng hạn nếu như người tuyên bố tin rằng đó là sự thật. Vì vậy, bảo hộ có hiệu quả chống việc làm mất uy tín không phụ thuộc vào bất kỳ chứng cứ nào về thiệt hại thực sự hay thiệt hại có chủ ý. Tuy nhiên ở một số nước (như Hoa Kỳ) luật chung về trừng phạt hành vi bôi nhọ trên lý thuyết phải có chứng cứ về sự cố ý và thiệt hại. Mặc dù toà án Hoa kỳ đã dần dần nới lỏng những yêu cầu này nhưng khái niệm trên vẫn bị coi là quá hạn hẹp và dẫn tới việc thông qua các quy định giảm bớt gánh nặng pháp lý đối với hành vi bôi nhọ khi không cần có bất kỳ chứng cứ nào về thiệt hại hoặc chủ ý (xem Điều 43(a) Luật Lanham).

2.815 Các ý kiến khác nhau về việc liệu làm mất uy tín có cần được hạn chế đối với những tuyên bố về sự thật. Ở một số nước, khái niệm pháp lý về việc làm mất uy tín bao hàm cả những tuyên bố nêu ra ý kiến. Tại những nước khác, tối thiểu các toà án đã từng công nhận rằng những tuyên bố như vậy thuộc phạm vi các quy định chung chống các hoạt động thương mại không trung thực. Ở một số nước khác, hành vi bôi nhọ phần lớn liên quan tới các tuyên bố về sự thật.

2.816 Vấn đề liệu những tuyên bố về quan điểm có thể làm mất uy tín không phải được xem xét cùng với các vấn đề khác, đó là liệu việc bảo hộ có nên mở rộng đối với những tuyên bố chính xác không. Điều 10bis(3)2 Công ước Paris cũng đã đề cập tới những tuyên bố sai trái. Tuy nhiên, nhiều nước đã tiến xa hơn khi công nhận rằng những nhận xét thực song làm mất uy tín cũng nằm trong phạm vi các hành vi bị ngăn cấm hoặc ít nhất cũng vi phạm các quy định chung về thông lệ thương mại trung thực. Vì vậy, nhận xét thực về một đối thủ cạnh tranh có thể bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh nếu như việc “công kích” bị phóng đại quá mức hoặc nếu các từ ngữ được sử dụng không nhất thiết phải mang tính chất lăng nhục. Mặt khác, một số nước đã hạn chế khái niệm làm mất uy tín đối với những tuyên bố không chính xác hoặc ít nhất là những tuyên bố gây hiểu nhầm. Ví dụ tại Hoa Kỳ, những tuyên bố thực tuy nhiên lại mang tính bôi nhọ không thuộc phạm vi luật vi phạm chung về làm mất uy tín và quy định về phục hồi pháp lý tại Điều 43(a) của Luật Lanham hoặc - ở mức độ Liên bang - các đạo luật về thông lệ kinh doanh.

2.817 Việc giải thích sự khác biệt trong các quan điểm có thể thấy được qua sự đánh giá khác nhau về “trung thực thương mại”. Nếu luật cạnh tranh không lành mạnh có nguồn gốc từ việc bảo hộ danh tiếng thương mại của cá nhân nhà kinh doanh - như tại các nước châu Âu lục địa - một “hình thức đặc biệt gây mất uy tín kinh doanh” đã nổi lên, theo đó, về mặt nguyên tắc, phải áp dụng những quy tắc nghiêm khắc hơn đối với các tuyên bố làm mất danh dự ngoài phạm vi cạnh tranh, khi xét tới các quy định của luật hiến pháp như tự do ngôn luận. Tại các nước khác, đặc biệt ở những nước chưa xây dựng hệ thống bảo hộ toàn diện chống cạnh tranh không lành mạnh, quan điểm hoàn toàn trái ngược: người ta cho rằng để cạnh tranh, công kích cá nhân đối thủ cạnh tranh là điều không thể tránh khỏi, rằng họ phải rất rộng lượng và chỉ có thể không tha thứ khi việc công kích dựa trên những thực tế sai trái. Ở những nước đó, nguyên đơn thường phải chịu trách nhiệm chứng minh đối với tuyên bố sai trái mà việc này đôi khi không thể khởi kiện được.