Về cấu trúc của Bộ luật dân sự

- Lý do áp dụng hệ thống Pandekuten:

Trong quá trình soạn thảo Bộ Luật dân sự Nhật Bản, đường hướng xem xét lại Bộ Luật dân sự cho việc chọn hệ thống Pandekuten (Phương pháp Sachsen = Kiểu A) đã được thể hiện. Hozumi Nobushige người đầu tiên đã so sánh hệ thống Institutiones và hệ thống Pandekuten, nhìn ra sự khác biệt: Institutiones đặt phần luật về người là phần thứ nhất, Pandekuten đặt phần trái quyền là phần thứ nhất (Ngoại trừ phần những nguyên tắc chung) và nhận thấy sự khác biệt này khởi nguyên từ khác biệt về nguyên lý biên chế xã hội, Institutiones thì thích hợp với chủ nghĩa gia tộc, Pandekuten thì song hành với chủ nghĩa cá nhân của xã hội, do đó, Pandekuten thỏa đáng với xã hội hiện đại. Trên cơ sở đó, ông Hozumi Nobushige đã định hiện thực hóa sự biến đổi từ luật tiền cận đại sang luật cận đại thành “từ nhân thân sang hợp đồng”, ông đã chỉ ra nó thích hợp với quan điểm của Meine (Henry S. Maine, Ancient Law, 1861, ch. V) và không chỉ dừng lại ở việc áp dụng hệ thống Pandekuten mà còn cho rằng phương pháp dự thảo Bộ Luật dân sự Bayern (Codex Maximilianeus Bavaricus, civilis) đặt phần trái quyền trước phần Vật quyền (sau này Bộ Luật dân sự Ðức chọn kiểu A) thì tốt.

Tuy nhiên, sau đó vì trái quyền có mục đích xác lập và làm mất vật quyền nhiều nên ông đã chính thức đề xuất phương pháp Sachsen (kiểu A) tiếp thu cả ý kiến của các nhà soạn thảo khác (Tomi Masaaki, Ume Kenjiro) cho rằng ngay từ đầu làm rõ tính chất và hiệu lực của các loại vật quyền, tiếp đến quy định về trái quyền liên hệ đến xác lập, làm mất chúng thì tốt hơn.

- Lệch pha về ý tưởng hệ thống giữa các nhà soạn thảo:

Tuy nhiên cũng có vài lệch pha ý tưởng hệ thống giữa các nhà soạn thảo Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Hozumi Nobushige, Tomi Masaaki, Ume Kenjiro).

Luận điểm lớn nhất là quanh việc định vị của phần họ hàng, ông Hozumi Nobushige quan niệm phần họ hàng là các quan hệ gia tộc của cha mẹ, con cái, vợ chồng, anh em, chứ không đến mức quan hệ chung rộng rãi như quy định về vật quyền, trái quyền nên cho rằng phải đặt sau trái quyền. Ngược lại, ông Ume Kenjiro cho rằng, kế tiếp phần những nguyên tắc chung, trước cả phần vật quyền và trái quyền phải kết cấu phần họ hàng. Có nghĩa là, đề nghị kết cấu Bộ luật thành phần thứ nhất nguyên tắc chung, phần thứ II họ hàng, phần thứ III Vật quyền, phần thứ IV Trái quyền, phần thứ V Thừa kế. Với lý do là quyền lợi, nghĩa vụ trong gia đình có tính chất khác với vật quyền, trái quyền là quyền tài sản, nên trong xã hội Nhật Bản khi so sánh giữa quan hệ gia tộc và quan hệ tài sản thì xem trọng quan hệ gia tộc, do đó phải kết cấu phần Gia đình lên trước.

Thực ra chủ trương của ông Ume Kenjiro không mang tính chủ nghĩa bảo thủ để duy trì thêm chế độ gia đình mà đứng trên lập trường cho rằng dù thay đổi Luật cũng không thể thay đổi hết cả xã hội mà phải vừa dự đoán nhịp dộ thay dổi của hiện trạng xã hội mà xúc tiến cải cách từng chút một (một cách tiệm tiến). Ví dụ, lý do quy định tiền tiết kiệm có thời hạn suốt đời vào phần III (Phần trái quyền), Ume có đưa ra sự cân nhắc là “tuy từ trước tới giờ xã hội Nhật có thói quen là rất trọng gia tộc” nhưng vì có thể cho rằng tương lai “Gia tộc sẽ không còn được xem trọng” nên việc người không có con ruột lẫn con nuôi chuyển nhượng một phần tài sản của mình cho người khác, rồi nhận phần nào tiền bạc cần thiết cho cuộc đời của mình, xu hướng này có thể phát triển theo xu thế của xã hội tiến bộ.

Phương án đề nghị của Ume Kenjiro đã được đưa ra giữa Ban soạn thảo, hội đồng thẩm định dự thảo nhiều lần nhưng đã không được áp dụng. Lý do không áp dụng phương án này là, nếu quy định họ hàng được áp dụng vào phần quan hệ họ hàng thì phần họ hàng và thừa kế sẽ bị cách xa nhau làm cho bất tiện nên đã bị phản đối. Tuy nhiên, phương pháp này vẫn còn đáng để tham khảo.

3. Về những quy định chung

3.1. Về nguồn của luật dân sự

Theo pháp luật Nhật, nguồn luật là các quy phạm được dùng làm tiêu chuẩn khi xét xử của thẩm phán - cái cuối cùng đến Tòa án và là cái trọng tâm để Tòa án xét xử.

Tại các quốc gia theo hệ thống án lệ (common law) như Vương quốc Anh… thì án lệ mang tính lịch sử được xem như là nguồn luật, sau này pháp luật - luật thành văn cũng trở thành nguồn luật quan trọng. Ở các quốc gia theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa nơi đã có một hệ thống pháp luật thành văn mà trọng tâm là Hiến pháp thì “Luật thành văn (Pháp luật)” là nguồn luật chính.

So với nhà nước phong kiến, giai cấp thống trị ở các quốc gia dân chủ hiện đại đã thực hiện chủ nghĩa pháp trị, pháp luật đã chấp nhận các quyền con người cơ bản của tất cả công dân trong xã hội, đặt cơ sở cho tư tưởng nhân quyền tự do và đảm bảo tự do trong mọi hoạt động bình đẳng của công dân. Với những tập quán đã tồn tại từ xã hội tập quyền, các quốc gia dân chủ đã rất thận trọng trong việc thừa nhận “tập quán” cũ gắn với mối quan hệ thống trị - lệ thuộc vào làm nguồn luật. Ở giai đoạn đầu của xã hội hiện đại, các thẩm phán không được “giải thích” mang tính cách độc đoán cá nhân mà phải là “tiếng nói” của hệ thống luật.

Cũng với sự phát triển của xã hội thị trường, Bộ luật dân sự chỉ có thể quy định một cách hữu hạn các quan hệ dân sự, trong khi quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự rất rộng và đa dạng, để điều chỉnh hết các quan hệ này trong hữu hạn về điều chỉnh của pháp luật, nguồn của luật chỉ có thể là luật không phải là giải pháp toàn diện. Án lệ và tập quán là giải pháp thay thế quan trọng được nhiều nước trong đó có Nhật Bản áp dụng để đảm bảo có đủ căn cứ cho thẩm phán giải quyết các vụ việc dân sự và phù hợp với thực tiễn giao lưu dân sự. Qua thời gian được áp dụng, chính những án lệ và tập quán đó được Nhà nước từng bước pháp điển hóa.

Đối với tập quán:

Nhật Bản thừa nhận tập quán là nguồn của luật. Ðiều 3 Luật Quy tắc chung về áp dụng luật đã thừa nhận tập quán là nguồn của luật khi quy định “tập quán không trái với trật tự xã hội hoặc đạo đức, trong giới hạn được pháp luật thừa nhận bằng các quy định hoặc có liên quan dến các nội dung không bị quy định trong pháp luật, có hiệu lực tương đương với pháp luật”. Cụ thể hóa quy định trên, Điều 92 Bộ luật dân sự thừa nhận sự tự chủ của cá nhân khi quy định “trường hợp tập quán khác với quy định không liên quan đến trật tự xã hội có trong pháp luật, khi đương sự thực hiện hành vi pháp luật được xác nhận là thực hiện dựa trên ý chí của tập quán thì xét xử theo tập quán đó”. Khi ý chí của các bên trong hợp đồng được thừa nhận là thực hiện theo tập quán không trái với trật tự xã hội và đạo đức (tập quán giao dịch không phải là tập quán phi hiện đại, v.v…) thì được xét xử theo và trong phạm vi tập quán và chỉ trong trường hợp này tập quán (pháp luật) là nguồn của luật.

Ngoài ra, Mục 2 Điều 1 Luật Thương mại quy định: “trong hoạt động thương mại, thực hiện theo tập quán kinh doanh đối với những nội dung chưa quy định trong luật này, khi không có tập quán kinh doanh thì thực hiện theo quy định của luật dân sự”. Như vậy, hoạt động giao dịch trong tập quán kinh doanh được ưu tiên hơn các quy định mặc định liên quan đến giao dịch trong Bộ luật dân sự. Tập quán liên quan đến thương mại ra đời và phát triển liên tục trong môi trường giao dịch thương mại hợp lý, do đó, tập quán kinh doanh được xem là nguồn luật và được xem là các tiêu chuẩn pháp lý khi giải quyết các tranh chấp trong quá trình xây dựng luật phù hợp với giao dịch thương mại mới.

Liên quan đến quyền tham gia, Điều 263, 294 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định tiêu chuẩn áp dụng nội dung dùng chung “theo tập quán của mỗi địa phương” và quyền địa dịch. Tuy nhiên, tại thời điểm xây dựng luật, do mỗi địa phương ở Nhật Bản lại có tập quán khác nhau về quyền tham gia này nên nội dung quyền tham gia đã không được quy định thống nhất. Vì lẽ đó sau này các vụ tố tụng xung quanh quyền tham gia liên tục xảy ra tại các địa phương Nhật Bản

Tập quán được áp dụng có tính chất hữu hạn, những tập quán được hình thành từ xã hội phong kiến mang đặc điểm của xã hội tập quyền không được thừa nhận vì nó trái với trật tự xã hội và đạo đức trong xã hội thị trường, nhưng với các tập quán khác, không thuộc trong số này, được thừa nhận là nguồn luật. Trong thực tiễn, việc áp dụng hài hòa tập quán đã đóng góp rất quan trọng vào thành công của quá trình xây dựng và hoàn thiện Bộ luật dân sự Nhật Bản.

Đối với án lệ:

Tại các quốc gia theo hệ thống thông luật (Anh - Mỹ), thì án lệ là nguồn của luật. Ngày nay, tại Vương quốc Anh hay cả Hoa Kỳ đều không áp dụng lý thuyết về áp dụng án lệ một cách khắt khe. Tuy nhiên, Tòa án vẫn tiến hành xét xử với tiêu chuẩn chính là án lệ. Ngược lại, các quốc gia theo hệ thống luật lục địa, án lệ không có vị trí như là một nguồn luật. Nói cách khác, ngoại trừ trường hợp bị ràng buộc bởi phán quyết đã ra của tòa phúc thẩm về vụ án tương đương đã có kháng cáo thì thẩm phán có quyền đưa ra phán quyết khác dựa trên những giải thích luật không giống với phán quyết mà thẩm phán khác đã đưa ra đối với vụ việc cùng loại trong qúa khứ.

Về điểm này, Điều 4 Luật Tòa án Nhật Bản quy định “phán quyết trong xét xử của tòa án phúc thẩm là phán quyết ràng buộc với tòa sơ thẩm về vụ án đó”, Điều 10 Luật này quy định “khi có sự trái ngược trong ý kiến xét xử tại Tòa án tối cao về cách áp dụng, giải thích đối với Hiến pháp và luật khác” thì phiên tòa tối cao phải được thành lập bao gồm toàn bộ 15 thẩm phán của Tòa án tối cao.

Như vậy, Nhật Bản không quy định cụ thể án lệ là nguồn của luật, thẩm phán không bắt buộc áp dụng án lệ trong giải quyết vụ việc dân sự. Tuy nhiên, trong thực tiễn tố tụng giải quyết 1 vụ việc cụ thể, thẩm phán có quyền giải thích luật và họ thường quan tâm đến bản án về vụ việc có cùng tính chất do thẩm phán Tòa án cấp trên quyết định. Do đó, khi có kháng cáo của các đương sự, bản án của Tòa án cấp trên thường có sự ràng buộc đối với Tòa án cấp dưới.

Theo thông lệ tố tụng, để tránh phán quyết về cùng một loại vụ việc bởi các tòa án khác nhau là khác nhau, dẫn tới thiếu ổn định pháp lý, làm mất niềm tin của xã hội vào hệ thống xét xử, Tòa án tối cao thường yêu cầu Tòa án cấp dưới có sự thống nhất trong việc ra phán quyết đối với những vụ việc cùng tính chất, tránh ra những phán quyết có nội dung khác nhau. Do đó, thẩm phán Tòa án địa phương thường xem trọng bản án tương tự của thẩm phán Tòa án tối cao, tham khảo bản án của thẩm phán Tòa án tối cao để xây dựng bản án cho mình. Trong trường hợp có quan điểm khác với bản án của thẩm phán Tòa án tối cao thì tòa cấp dưới thường đưa ra những luận điểm tại sao lại viết như vậy. Như vậy, về nguyên tắc, ở Nhật Bản án lệ không phải là nguồn của luật, nhưng thực tế án lệ lại được xác định là nguồn luật.

Đối với học thuyết pháp lý:

Học thuyết pháp lý xuất hiện từ thời La Mã, Luật La Mã toàn tập có quy định học thuyết (“Tập Từ vựng học thuyết”) cũng là pháp lý và được coi là chuẩn mực trong các quan hệ dân sự. Ngày nay, có nên lấy học thuyết là chuẩn mực pháp lý hay không? Cần phải cân nhắc, thực tế không thể có một tiêu chuẩn xác định một học thuyết của các học giả có tính chất là nguồn luật, những lý lẽ, đạo lý có được coi là nguồn luật hay không? nội dung đạo lý là cái như thế nào?. Có một số nước hiện nay vẫn thừa nhận học thuyết pháp lý là nguồn của luật, như: Bộ luật dân sự Thụy Sỹ tại mục 2 và 3 Điều 1 quy định, trong trường hợp không có quy định trong hệ thống luật thì thẩm phán nên phán quyết theo “học thuyết và truyền thống (lý lẽ) xác thực”.

- Lý do của giải thích:

Hệ thống luật được hình thành từ ngôn ngữ. Ngôn ngữ lại là tập hợp các “ký hiệu”. Ký hiệu mang “đối tượng, sự vật” mà nó “thể hiện”. Nội dung mà ký hiệu thể hiện được gọi là “ý nghĩa”. Vì thế có người A là người sử dụng ký hiệu và người B là người tiếp nhận. Ví dụ, với ký hiệu “con chó” thì A đang ám chỉ điều gì – ý nghĩa? Hãy xem “con chó” là một con chó xù màu đen mà A đang nuôi ở nhà. Tuy nhiên, ký hiệu “con chó” không có nghĩa nhất thiết phải kết nối với hình ảnh một con chó xù màu đen. “Con chó” có thể đang chỉ đến một con chó trong số hàng chục triệu con chó, cũng có thể đang chỉ đến một vật mà không phải là con chó trong tiếng Nhật. B có tiếp nhận được “con chó” đang chỉ đến cái gì không?

Chính vì giao tiếp được thực hiện với những ký hiệu được sử dụng nhưng không có tính kết nối giữa sự vật đang chỉ ra và nguồn gốc của sự vật đó giữa A và B nên B phải tìm ra ý nghĩa đang chỉ đến cái gì từ ký hiệu mà A đang sử dụng. Đây là công việc được gọi là “giải thích”. Nhờ “giải thích” ý nghĩa “con chó” mà A nói tới là con chó xù màu đen mà tạo ra giao tiếp giữa A và B.

- Tính tất yếu của giải thích luật:

Hệ thống luật được cấu thành từ khái niệm (ký hiệu) và lý luận của người làm luật, nhưng trên hết là công việc tìm kiếm ý nghĩa hàm chứa trong từng ký hiệu của người làm luật, nói cách khác, giải thích là điều tất yếu. Từ ý nghĩa đó, cho dù trong trường hợp hệ thống luật không có thiếu sót nào thì các điều khoản (ký hiệu) và các khái niệm mang tính trừu tượng trong hệ thống luật cũng cần được giải thích, không chỉ làm sáng rõ ý nghĩa mà còn phải chỉ ra điều mà bản thân nó đang nói đến. Mặc dù nói “thẩm phán là tiếng nói của pháp luật” thì về mặt chủ thể, thẩm phán là người làm sáng rõ ý nghĩa cụ thể của điều khoản trong hệ thống luật bằng cách giải thích từng điều khoản nên áp dụng vào từng trường hợp riêng biệt.

Hơn thế nữa, giả sử ngay cả khi người làm luật đã xác định ý nghĩa chỉ ra trong các khái niệm hoặc điều khoản thì khi ý chí của người làm luật không phù hợp với tình hình thực tế của xã hội hiện tại, khi các điều khoản hoặc khái niệm tương đương có thể giải thích một cách thỏa đáng bằng cách sử dụng tầng ý nghĩa khác mà các ký hiệu chỉ ra thì thẩm phán có thể giải thích khác với nội dung mà người làm luật chỉ ra, đây là điểm mà người biện hộ đưa ra những giải thích một cách có mục đích, chủ trương và được thẩm phán công nhận trong phạm vi khung giải thích của hệ thống.

3.3. Về nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự

Nguyên tắc cơ bản tại Điều 1 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định, quyền cá nhân nên phù hợp với phúc lợi công cộng, thực thi quyền lợi, thi hành nghĩa vụ phải thực hiện theo nguyên tắc trung thực, thẳng thắn, không được lạm quyền. Điều 2 của Bộ luật này dừng lại ở quy định Bộ luật dân sự nên giải thích nội dung bình đẳng thực chất về giới tính và tôn trọng nhân phẩm cá nhân.

Chủ thể trong quan hệ dân sự bao gồm con người tự nhiên (thể nhân) và pháp nhân.

Mục đích của thừa nhận pháp nhân là để phù hợp với thực tiễn cách thức tham gia gia giao dịch của các chủ thể trong xã hội, qua đó không có sự hạn chế về mặt chủ thể trong các giao dịch; nâng cao năng lực của toàn xã hội trong phát triển giao lưu dân sự; đảm bảo minh bạch và công khai về chủ thể trong giao dịch; mặt khác, nếu pháp nhân là công ty thì cũng giảm nhẹ được rủi ro của người góp vốn (thành viên).

Tuy nhiên pháp nhân là chủ thể trừu tượng. Do đó, để hiện thực hóa pháp nhân trong giao lưu dân sự với tư cách là chủ thể của giao dịch, thì cần lưu ý những vấn đề sau: (1) không thể thiếu quy định về quản trị nội bộ như là một khối tổ chức vặ minh bạch mang tính đối ngoại của sự hiện hữu như là một chủ thể giao dịch; (2) không thể thiếu các quy định về điều chỉnh veefquyeefn và nghĩa vụ của thành viên pháp nhân; (3) không thể thiếu quy định về bảo đảm an toàn giao dịch.

Nhà nước cần quy định một chế độ pháp lý cho pháp nhân về những định chế cơ bản sau:

- Về việc thành lập pháp nhân, pháp luật cần quy định cụ thể về cơ chế đăng ký pháp nhân và thời điểm thành lập pháp nhân. Việc công khai hóa về đăng ký pháp nhân và thời điểm pháp nhân có ý nghĩa quan trọng trong công nhận năng lực chủ thể của pháp nhân và sự minh bạch khi pháp nhân tham gia giao dịch;

- Về mục đích hiện hữu và thể chế tổ chức của pháp nhân:

Phải làm rõ mục đích hiện hữu và thể chế tổ chức thông qua điều lệ (quy phạm căn bản) của pháp nhân (cả pháp nhân công ty và pháp nhân quỹ). Quy định mục đích của pháp nhân trong điều lệ là pháp nhân trở thành chủ thể của quyền lợi, nghĩa vụ trong phạm vi mục đích mà điều lệ quy định. Pháp nhân phải là chủ thể mang tính chất nhân tạo, có nghĩa là, dưới mục đích này, thành viên và tài sản tập hợp lại vì lý do chính yếu đó.

Pháp nhân là một khối tổ chức, cần quy định cụ thể về thể chế tổ chức của tổ chức này: (1) cơ quan quyết định ý chí của pháp nhân là công ty (đại hội thành viên) và của pháp nhân quỹ (hội đồng đại biểu); (2) cơ quan thi hành của pháp nhân (ủy viên hoặc hội đồng điều hành). Hội đồng điều hành được cơ cấu bởi các ủy viên, quyết định về thi hành nghiệp vụ, giám sát việc thi hành nghiệp vụ của ủy viên, tuyển nhiệm, giải nhiệm ủy viên đại diện. Ủy viên có nghĩa vụ tham dự hội đồng điều hành; (3) cơ quan giám sát, bao gồm các giám sát viên (giám sát kế toán và giám sát nghiệp vụ).

Ngoài ra, chế độ pháp nhân cũng cần quy định rõ về chế độ kế toán hợp lệ của pháp nhân (lập và bảo tồn sổ sách kế toán, công khai sổ sách kế toán cho hội đồng thành viên…).

- Về việc tham gia giao dịch và tố tụng của pháp nhân: pháp nhân tham gia giao dịch và tố tụng trên nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể giao dịch, chế độ tài sản và chế độ chịu trách nhiệm dân sự phải được quy định cụ thể và minh bạch;

- Về chấm dứt pháp nhân, pháp nhân có thể chấm dứt hoạt động do được tổ chức lại (sáp nhập, chia, tách) hoặc bị giải thể. Trình tự, hậu quả pháp lý, thời điểm chấm dứt pháp nhân cần được quy định cụ thể trong Bộ luật dân sự.

- Về phân loại: có nhiều cách phân loại pháp nhân, nhưng có có cách phân loại cơ bản: (1) pháp nhân công và pháp nhân tư; (2) pháp nhân hoạt động có mục đích lợi nhuận và pháp nhân hoạt động có mục đích phi lợi nhuận. Về cơ bản việc phân loại dựa trên mục đích của pháp nhân (theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của pháp nhân). Pháp luật Nhật Bản phân loại pháp nhân thành pháp nhân hoạt động có mục đích lợi nhuận và pháp nhân hoạt động có mục đích phi lợi nhuận (quỹ). Trong đó, pháp nhân dạng quỹ được quy định cụ thể trong Bộ luật dân sự, còn pháp nhân có mục đích hoạt động vì lợi nhuận do luật chuyên ngành quy định (ví dụ Luật công ty). Tuy nhiên, năm 2008 Luật về pháp nhân công ty thường và pháp nhân quỹ thông thường đã được thông qua từ đó Bộ luật dân sự chỉ quy định những vấn đề cơ bản của pháp nhân.

Pháp nhân công được thành lập theo pháp luật về hành chính nếu trở thành chủ thể của quan hệ dân sự cũng không nhận được chế độ đối xử đặc biệt mà phải bình đẳng và đối đẳng như các chủ thể giao dịch khác.

b) Về thể nhân

Khi quy định về chủ thể là thể nhân - con người tự nhiên nhân, pháp luật dân sự cần quy định những vấn đề pháp lý phát sinh từ những đặc điểm sinh học và xã hội của thể nhân. Con người tự nhiên trở thành chủ thể của quan hệ dân sự bắt đầu từ khi nào và chấm dứt tư cách là chủ thể quan hệ dân sự ở thời điểm nào cần được quy định trong Bộ luật dân sự.

Điểm khởi thủy đầu tiên làm phát sinh tư cách chủ thể của con người tự nhiên là thời điểm con người tự nhiên được sinh ra (gần như có sự thống nhất của hầu hết các Bộ luật dân sự trên thế giới). Vấn đề đặt ra, Bộ luật dân sự cần xác định rõ thời điểm nào được coi “được sinh ra” và địa vị pháp luật của con người tự nhiên trước khi được sinh ra (thai nhi) được quan niệm như thế nào?. Kể từ thời điểm được sinh ra, con người tự nhiên tham gia quan hệ dân sự ở mức độ như thế nào phụ thuộc vào năng lực chủ thể của họ. Điểm kết thúc tư cách chủ thể quan hệ dân sự của con người tự nhiên thường được xác định là thời điểm “chết” của con người tự nhiên. Vấn đề đặt ra, thời điểm “chết” là ở thời điểm nào, chết não có được coi là căn cứ dẫn tới cái chết của con người hay không, Bộ luật Dân sự cần quy định cụ thể?

Về việc tham gia giao dịch, phụ thuộc vào năng lực chủ thể của thể nhân, Bộ luật Dân sự thường quy định hai mức độ tham gia giao dịch khi thể nhân là người chưa thành niên và khi thể nhân là người đã thành niên. Ngoài ra, chế độ pháp lý về người yếu thế trong xã hội (xét dưới góc độ năng lực chủ thể - người có năng lực hạn chế) cũng được đặc biệt quan tâm, nhất là trong bối cảnh tự do cạnh tranh của xã hội kinh tế thị trường. Người yếu thế được phân loại tương ứng với năng lực xét đoán và loại hình người bảo hộ tương ứng với nó. Tòa án (Tòa gia đình) là cơ quan có thẩm quyền trong xác định năng lực xét đoán của thể nhân và loại hình người bảo hộ tương ứng cho thể nhân.

- Người chưa thành niên và người có quyền với người chưa thành niên là cha mẹ hoặc người giám hộ. Việc xác định người chưa thành niên căn cứ vào tuổi sinh lý của họ và thường coi là người cần được giám hộ. Người giám hộ cho người chưa thành niên là cha mẹ, nếu không có cha mẹ hoặc cha mẹ không có khả năng về giám hộ thì Tòa gia đình sẽ chọn và bổ nhiệm người giám hộ cho người chưa thành niên. Về nguyên tắc, người giám hộ có thể tuyên bố hủy bỏ hành vi pháp lý do người chứ thành niên thực hiện nếu như chưa có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ, ngoại trừ các trường hợp pháp luật công nhận hành vi của người chưa thành niên. Ví dụ: các hành vi liên hệ dến sinh hoạt thường ngày hoặc hành vi đem lại lợi ích cho người chưa thành niên.

- Người được giám hộ và người giám hộ. Ðối với nguời “trong trạng thái thiếu năng lực hiểu biết sự việc do trở ngại trên mặt tinh thần” thì Tòa án gia đình thẩm xét là người được giám hộ và bảo hộ như là nguời được giám hộ, ngoại trừ, có thể hủy hành vi pháp luật mà nguời dó dã thực hiện. Người giám hộ do Tòa án gia dình tuyển chọn và bổ nhiệm.

- Người được phụ tá và người phụ tá. Ðối với người ‘rõ ràng không đầy đủ năng lực hiểu biết sự việc do trở ngại trên mặt tinh thần’ thì Tòa án gia đình thẩm xét là người được phụ tá và bảo hộ như là người được phụ tá, đối với hành vi pháp luật quan trọng thuộc loại hình đã định nếu đã thực hiện mà không có dồng ý của người phụ tá là người bảo hộ hoặc cho phép của Tòa án thay thế nó thì có thể hủy để bảo hộ. - Nguời phụ tá do Tòa án gia đình tuyển chọn và bổ nhiệm

- Người được hỗ trợ và nguời hỗ trợ. Ðối với người “không đầy dủ năng lực hiểu biết sự việc do trở ngại trên mặt tinh thần’ thì Tòa án gia đình thẩm xét cần có sự dồng ý của người hỗ trợ đối với hành vi pháp luật đặc định, nếu đã thực hiện hành vi pháp luật đặc định đó mà không có đồng ý của người hỗ trợ là người bảo hộ hoặc cho phép của Tòa án thay thế nó thì có thể hủy. Người hỗ trợ do Tòa án gia đình tuyển chọn và bổ nhiệm. Tuy nhiên, người được hỗ trợ nếu trước khi ở tình trạng “không đầy dủ năng lực hiểu biết sự việc do trở ngại trên mặt tinh thần” đã chỉ định người hỗ trợ cho mình khi ở tình trạng cần được hỗ trợ thì người được chỉ định là người hỗ trợ của họ.

Khi quy định về chủ thể có năng lực hạn chế cần quan tâm mối liên hệ giữa chế độ hạn chế năng lực hành vi với đảm bảo an toàn trong giao dịch. Chế độ công khai cần được thiết lập, để người thứ ba biết hoặc buộc phải biết về tình trạng hạn chế năng lực. Trong trường hợp, họ biết hoặc buộc phải biết về có sự hạn chế năng lực của người giao dịch với họ, thì giao dịch có thể bị hủy bỏ.

Quy định về chế độ không khai tình trạng năng lực hạn chế của thể nhân cần cân nhắc đến định kiến xã hội và sự kỳ thị. Ðối với nguời chưa thành niên, vì lấy tuổi tác sinh lý làm chuẩn mực nên trong công khai không cần cân nhắc dặc biệt về thiên kiến, kỳ thị. Ðối với nguời bị hạn chế năng lực hành vi ngoài nguời chưa thành niên, trong công khai cần cân nhắc để ngăn chặn thiên kiến, kỳ thị, pháp luật về đăng ký giám hộ cần quy định về vấn đề này.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định rõ quyền của người đã xác lập giao dịch với người có năng lực hạn chế trong việc được thông báo từ người đại diện hoặc chính từ người có hạn chế năng lực đã được phục hồi năng lực chủ thể trả lời về sự an toàn trong giao dịch và có hủy bỏ giao dịch đã được xác lập hay không.

4. Phần Vật quyền

4. 1. Đặc trưng của Vật quyền

- Tính tuyệt đối (tính loại trừ ): Nếu như trái quyền là quyền có thể yêu cầu bên đối tác thực hiện hành vi nhất định (còn gọi là quyền tương đối) thì vật quyền được dùng để chỉ quyền, theo đó người có vật hữu hình có thể thực hiện quyền của mình một cách trực tiếp đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác, và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này (quyền tuyệt đối). Vật quyền có tính chất tuyệt đối, loại trừ sự can thiệp của bất cứ ai, là sự "pháp chế hóa" về tư hữu hàng hoá, sản phẩm. Những hàng hóa thuộc sở hữu của chủ thể được tự do trao đổi, không phụ thuộc vào người thứ ba. Điển hình của vật quyền là quyền sở hữu bao gồm quyền tự do sử dụng, hưởng lợi và định đoạt. Vật quyền được gọi là quyền chi phối đối với vật. Vật quyền là quyền tuyệt đối, có thể yêu cầu đối với bất cứ ai. Vì vậy, vật quyền cần được công khai. Tuy nhiên, cách thức công khai đối với động sản và bất động sản là khác nhau. Đối với động sản: cách thức công khai là chiếm hữu. (Tuy nhiên, hình thức công khai bằng chiếm hữu chưa phải là giải pháp hoàn hảo. Vì tự thân chiếm hữu cũng phát sinh nhiều vấn đề pháp lý). Còn đối với bất động sản: cách thức công khai thông qua cơ chế đăng ký.

- Tính ưu tiên: bằng cách thức công khai vật quyền mà thứ tự ưu tiên sẽ được quyết định.

Phương pháp công bố công khai đối với bất động sản của Việt Nam còn nhiều bất cập, ví dụ, còn tản mạn mà lẽ ra việc đăng ký phải được thực hiện tại một hệ thống cơ quan thống nhất nhằm tạo điều kiện dễ dàng cho người dân trong việc tìm kiếm, truy cập thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản.

- Tính chất bất khả xâm phạm: Tính chất loại trừ của vật quyền còn được gọi là tính chất bất khả xâm phạm, ví dụ: quyền yêu cầu trả lại vật hoặc quyền yêu cầu loại trừ những cản trở trong việc thực hiện vật quyền (ví dụ: quyền yêu cầu loại trừ xâm phạm vật quyền hoặc loại trừ việc gây trở ngại), quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trong việc bảo vệ vật quyền cũng cần quy định rõ, ví dụ, người có vật quyền có thể trực tiếp áp dụng biện pháp bảo vệ không hay phải thông qua tòa án.

4. 2. Nguyên tắc vật quyền luật định:

Do vật quyền là quyền tuyệt đối, có tính loại trừ, có tính chi phối, nên luật phải quy định cụ thể các loại vật quyền, nội dung, hiệu lực của vật quyền và cách thức công bố công khai vật quyền. Nếu xuất hiện những vật quyền chưa được quy định trong BLDS thì giải quyết như thế nào? Vật quyền phải do luật quy định; nếu không được luật quy định thì không được công nhận là vật quyền để đảm bảo trật tự giao dịch không bị xáo trộn. Người làm luật phải xem xét có đưa vào trong luật những vật quyền phát sinh trong thực tiễn hay không? Thực tiễn ở Nhật Bản, BLDS đã đưa các quy luật của nền kinh tế thị trường của Châu Âu vào xã hội Nhật Bản, chứ không hoàn toàn xuất phát từ thực tiễn giao lưu dân sự của Nhật Bản. Ở giai đoạn Minh Trị, xã hội còn mang sắc thái phong kiến, Nhà nước lúc đó đã đưa vào BLDS những quy định mới mang tính chất xã hội công dân. BLDS lúc đầu dựa trên BLDS Pháp nhưng không được thừa nhận. Sau đó, nhà làm luật đã lấy BLDS Đức làm nền tảng cộng thêm các yếu tố của án lệ Anh, Mỹ để soạn thảo BLDS Nhật và được chấp nhận. Cuối thế kỷ XIX, BLDS Nhật Bản ra đời. Như vậy, nhà làm luật đã nghiên cứu cơ bản giữa thể chế cũ và mới, nghiên cứu, đánh giá các tập quán phù hợp để đưa vào BLDS. Nhật Bản có nhiều phiên chấn với nhiều tập quán khác nhau. Việc nghiên cứu để quy định các tập quán phù hợp vào BLDS là vấn đề phức tạp và khó khăn lúc bấy giờ.

Lịch sử cho thấy, để xây dựng BLDS thì Nhật Bản đã đánh giá, phân tích rất kỹ các yếu tố xã hội và thực tiễn áp dụng pháp luật. BLDS cần phải được xây dựng trên nguyên tắc không được chấp nhận một cách dễ dãi những yếu tố của nền kinh tế kế hoạch. Điều này khác với NB, đó là BLDS được xây dựng trên nền kinh tế thị trường tồn tại trong “lòng” của chế độ xã hội phong kiến. Do vậy, BLDS Nhật Bản không chấp nhận những tập quán cũ, lạc hậu (Ví dụ: Ở NB tồn tại quan điểm Iriai (nghĩa là cùng nhau xâm nhập, cùng nhau khai thác tài nguyên), tuy nhiên tại thời điểm đó vấn đề đặt ra là giải quyết như thế nào mối quan hệ giữa tập quán Iriai với việc bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của cá nhân, tổ chức. Các nhà làm luật NB đã rất “tinh tế” để kết hợp giữa tập quán và các quy định của BLDS thông qua quy định tại Điều 263 của BLDS NB, theo đó quyền tự do ra vào được thực hiện theo tập quán và quy định về sở hữu chung của Bộ luật này. Tuy nhiên, sau Chiến tranh thế giới thì rừng núi trở thành sản phẩm có giá trị của làng xóm, do vậy các vụ án tranh chấp liên quan đến quyền ra vào chung ngày càng nhiều.

Như vậy, người làm luật cần nắm rõ: có những vật quyền nào đang tồn tại trong cuộc sống thì đưa vào luật. Đây là vấn đề khó khăn nhưng cần thiết phải thực hiện. Có những vật quyền có thể quy định trong luật khác, ví dụ, về ngư nghiệp. Còn có những quyền như quyền sử dụng suối nước nóng thì nên quy định như thế nào? Suối nước nóng nằm trong lòng đất và nhiều người đã tự khoan giếng để khai thác nước nóng dẫn tới cạn kiệt tài nguyên. Do đó, Nhật Bản đã xây dựng Quy chế sử dụng nước ngầm. Đây là quy chế quản lý hành chính hoặc quy chế tự quản đối với việc khai thác suối nước nóng; biện pháp hành chính được áp dụng để quản lý tài nguyên…

Điều 175 BLDS Nhật Bản không thừa nhận vật quyền ngoài quy định của luật. Tuy nhiên thực tiễn vẫn công nhận một số tập quán công khai khác. Ví dụ quyền khai thác suối nước nóng, quyền sử dụng nước của dòng nước chảy qua thửa đất người ta có thể thả bè gỗ trôi qua.

4.3. Về chiếm hữu

BLDS Nhật Bản quy định tách biệt chiếm hữu khỏi quyền sở hữu. Khi một người có quyền sở hữu thì đương nhiên có quyền chiếm hữu, người không có quyền sở hữu vẫn có quyền chiếm hữu, ví dụ: một người mượn vật của người khác hay một người chiếm hữu vật do nhặt được vật. Những người này không có quyền sở hữu nhưng đang thực tế chiếm hữu vật thì pháp luật cũng cần bảo hộ để đảm bảo sự ổn định của các quan hệ xã hội. Nếu không bảo vệ người chiếm hữu mà không phải là chủ sở hữu thì sẽ không bảo vệ được tài sản. Tuy nhiên, không phải trường hợp nào người chiếm hữu cũng có quyền đối với vật đang chiếm hữu, ví dụ người trộm cắp tài sản thì cần quy định không thừa nhận quyền của người trộm cắp mà cần quy định bảo vệ quyền của người không biết vật bị trộm cắp mà xác lập giao dịch (người có được vật một cách ngay tình). Tách riêng chiếm hữu là cần thiết.

Trong BLDS Nhật Bản, quyền chiếm hữu là quyền dựa trên sự chi phối vật một cách thực tế. Chức năng chủ yếu của chiếm hữu là: (a) chiếm hữu là một cách thức công bố công khai vật quyền đối với động sản; (b) suy đoán quyền lợi chính đáng: về nguyên tắc, người đang chiếm hữu động sản được suy đoán là người có quyền lợi chính đáng đối với động sản; (c) có thể khởi kiện về chiếm hữu, cấm tự giải quyết tranh chấp bằng vũ lực; (d) xác lập tức thì quyền và (e) Thời hiệu xác lập.

4.4. Vật quyền về quyền sử dụng đất

BLDS Nhật Bản có các quy định các vật quyền về sử dụng đất, bao gồm:

1) Địa thượng quyền (quyền trên mặt đất): gồm có quyền sử dụng đất để sở hữu công trình trên đất của người khác và quyền canh tác lâu dài trên đất của người khác.

2) Địa ích quyền: quyền sử dụng lợi ích đất (quyền địa dịch).

Nhật Bản tăng cường bảo vệ quyền của người sử dụng đất nên nâng thành vật quyền.