THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUI ĐỊNH VỀ THỜI ĐIỂM CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

Điều 404 BLDS 2005 qui định thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hình thức giao kết hợp đồng. Điều này là chưa lô gích và chưa chặt chẽ, bởi các lý do sau đây:

Trong khoa học pháp lý, các luật gia cũng thừa nhận nguyên tắc của việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng là dựa trên phương thức giao kết.⁴⁸ Hợp đồng có thể được giao kết bởi một trong hai phương thức là phương thức giao kết trực tiếp và phương thức giao kết gián tiếp. Phương thức giao kết trực tiếp là việc các bên hoặc đại diện hợp pháp của các bên gặp gỡ trực tiếp (hoặc gọi điện thoại trực tiếp) để bàn bạc và đi đến sự thống nhất các nội dung của hợp đồng. Phương thức giao kết gián tiếp là phương thức các bên tham gia giao dịch không cần phải trực tiếp gặp nhau để đàm phán về nội dung của hợp đồng mà chỉ cần trao đổi thông tin, trong đó chứa đựng nội dung cần thỏa thuận với nhau với sự giúp đỡ của phương tiện thông tin, liên lạc như thư tín, điện tín, mạng Internet.⁴⁹ Mặt khác, thời điểm giao kết hợp đồng còn phụ thuộc vào hình thức trả lời chấp nhận.

Như vậy, bất luận bên đề nghị đã sử dụng hình thức đề nghị là gì, thì thời điểm giao kết hợp đồng vẫn phụ thuộc phương thức giao kết và hình thức của việc trả lời chấp nhận. Ví dụ: khách hàng A gửi thông điệp dữ liệu cho doanh nghiệp B (bán hàng trên mạng) đề nghị mua một máy ảnh loại X, với giá Y, phương thức thanh toán Z, và giao hàng tại địa chỉ K. Doanh nghiệp B đã gửi văn bản (bằng thư bảo đảm) xác nhận sự đồng ý đối với đơn đặt hàng của khách hàng A và hứa sẽ giao hàng đúng như đơn đặt hàng. Đây là phương thức giao kết gián tiếp và hình thức trả lời bằng văn bản, thông qua việc gửi thư bảo đảm. Như vậy, thời điểm giao kết không phải là “thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản”, mà là thời điểm “bên được đề nghị nhận được trả lời chấp nhận”. Cũng trong tình huống trên, nếu doanh nghiệp bán hàng B tuy không trả lời bằng lời nói hay gửi thư xác nhận (văn bản), mà lại im lặng mang hàng hóa hoặc gửi hàng hóa qua bưu điện để giao hàng cho A theo đúng yêu cầu của đơn đặt hàng. Đây là hình thức trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể. Tuy vấn đề này chưa được Điều 404 qui định rõ, nhưng nếu căn cứ vào phương thức giao kết và hình thức trả lời chấp nhận, thì trường hợp này hợp đồng được xem là đã giao kết tại thời điểm hành vi giao hàng được thực hiện hoàn thành.

Thứ hai, trong thực tiễn, không phải lúc nào các bên cũng chỉ sử dụng một hình thức duy nhất để giao kết hợp đồng với nhau, mà có thể sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Mặt khác, pháp luật cũng không cấm và cũng không có qui định nào bắt buộc các bên phải giao kết hợp đồng bằng một hình thức duy nhất. Các bên có thể trực tiếp thỏa thuận giao kết hợp đồng bằng một hình thức duy nhất, hoặc cũng có thể sử dụng nhiều hình thức khác nhau để đề nghị và để trả lời chấp nhận. Ví dụ: bên đề nghị gửi chào hàng bằng văn bản, còn bên được đề nghị có thể trả lời bằng lời nói trực tiếp, hoặc bằng cách gọi điện thoại, bằng văn bản, hoặc bằng hành vi cụ thể. Trong trường hợp này, chúng ta không thể xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa vào hình thức hợp đồng như qui định tại Điều 404 BLDS 2005, mà phải xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa trên hình thức của sự trả lời giao kết và phương thức giao kết.

Tóm lại, trong những trường hợp như vậy, nếu dựa vào qui định tại Điều 404 BLDS 2005 thì sẽ không xác định được là hợp đồng đã giao kết vào thời điểm nào, vì Điều 404 chỉ đề cập đến việc giao kết hợp đồng bằng một hình thức xác định, chứ không qui định việc giao kết hợp đồng bằng nhiều hình thức khác nhau. Điều này cho thấy nội dung của Điều 404 BLDS 2005 là chưa chặt chẽ.

Trong thực tiễn xét xử, tòa án cũng đã gặp nhiều lúng túng trong trường hợp các bên sử dụng đồng thời nhiều hình thức và phương thức khác nhau để giao kết một hợp đồng. Ví dụ: Bản án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09-10-2007 của Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội “V/v: tranh chấp hợp đồng bảo hiểm” giữa nguyên đơn là Công ty Vật tư vận tải và xây dựng công trình giao thông, với bị đơn là Công ty cổ phần bảo hiểm Viễn Đông (Xem phụ lục số 01). Trong vụ án này, các bên đã không thống nhất được với nhau về thời điểm giao kết hợp đồng bảo hiểm. Bên mua bảo hiểm cho rằng hợp đồng được giao kết vào 11h00 ngày 20/12/2004. Còn bị đơn lại cho rằng hợp đồng được giao kết sau 11h10 phút ngày 20/12/2004, tức sau khi sự kiện bảo hiểm đã xảy ra và tài sản bảo hiểm đã không còn tồn tại.

Trên thực tế, vào khoảng 11h00 ngày 20/12/2004, bên mua bảo hiểm đã gọi điện thoại và gửi văn bản (mẫu đơn yêu cầu bảo hiểm do doanh nghiệp bảo hiểm cung cấp trước đó) để đề nghị bên bảo hiểm cấp đơn bảo hiểm. Còn bên được đề nghị là bị đơn (doanh nghiệp bảo hiểm) đã trả lời trực tiếp bằng điện thoại về việc đồng ý giao kết hợp đồng bảo hiểm vào cùng thời điểm bên mua bảo hiểm gọi điện thoại. Đồng thời ngay sau đó (khoảng 11h10 phút cùng ngày), bên bảo hiểm còn thể hiện sự đồng ý bằng cách ký tên, đóng dấu vào văn bản (đơn bảo hiểm). Tuy nhiên, việc bên bảo hiểm đã gửi văn bản này cho bên mua bảo hiểm hay chưa, thì không thấy đề cập trong các bản án.

Tại Bản án sơ thẩm số 21/2007/KDTM-ST ngày 05-3-2007, TAND Tp. Hà Nội kết luận hợp đồng đã được giao kết vào thời điểm bên bảo hiểm ký tên đóng dấu vào đơn bảo hiểm. Cấp phúc thẩm không phản bác lập luận nói trên của cấp sơ thẩm, nhưng đã hủy án sơ thẩm vì cho rằng, chưa có căn cứ xác định sự kiện cháy xảy ra trước hay sau thời điểm giao kết hợp đồng mà cấp phúc thẩm không thể bổ sung.

Nhận xét:

1. Sự bất đồng của hai bên đương sự chủ yếu là vấn đề thời điểm có hiệu lực của hợp đồng phát sinh trước hay sau thời điểm xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trong hợp đồng bảo hiểm, yếu tố thời điểm phát sinh hiệu lực là vấn đề pháp lý đặc biệt quan trọng vì đây không chỉ thuần túy là thời điểm phát sinh quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên mà còn liên quan đến sự kiện bảo hiểm và trách nhiệm bảo hiểm. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo hiểm là điều khoản cơ bản của hợp đồng bảo hiểm. Đáng tiếc là trong khi thỏa thuận, các bên đã không có sự lưu ý đặc biệt đến nội dung này. Do vậy, thời điểm giao kết và có hiệu lực của hợp đồng bảo hiểm sẽ căn cứ vào Điều 15 Luật Kinh doanh bảo hiểm: “Trách nhiệm bảo hiểm phát sinh khi hợp đồng bảo hiểm đã được giao kết hoặc khi có bằng chứng doanh nghiệp bảo hiểm đã chấp nhận bảo hiểm và bên mua bảo hiểm đã đóng phí bảo hiểm, trừ trường hợp có thoả thuận khác trong hợp đồng bảo hiểm”. Nhưng “thời điểm giao kết” và “thời điểm doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận bảo hiểm” thì chưa xác định được, vì các bên đang tranh chấp, chưa thống nhất.

2. Trong vụ này, cả hai cấp xét xử vẫn còn lúng túng trong việc xác định thời điểm giao kết và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do chưa xem xét kỹ phương thức giao kết và hình thức trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. Trên thực tế, cả hai cấp tòa đã căn cứ vào phương thức giao kết gián tiếp, và dựa vào hình thức hợp đồng bằng văn bản để xác định thời điểm giao kết hợp đồng. Xác định như vậy là không hợp lý và cũng không chính xác vì ba lý do:

(i) Nếu căn cứ vào phương thức giao kết hợp đồng trực tiếp bằng điện thoại, thì theo khoản 3 Điều 404 BLDS 2005, hợp đồng đã được giao kết vào thời điểm thỏa thuận xong (bằng điện thoại) nội dung của hợp đồng, chứ không phải là lúc bên bảo hiểm ký tên, đóng dấu vào đơn bảo hiểm;

(ii) Nếu căn cứ vào hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản và phương thức giao kết hợp đồng gián tiếp, thì hợp đồng vẫn chưa được giao kết vì theo khoản 1 Điều 404 BLDS 2005, hợp đồng được giao kết từ thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận. Việc bên bảo hiểm mới ký và đóng dấu vào đơn bảo hiểm, chưa phải là quyết định cuối cùng về việc chấp nhận giao kết hợp đồng, vì bên bảo hiểm vẫn có quyền không gửi đi, hoặc thay đổi nội dung, hoặc hủy bỏ đơn bảo hiểm trên;

(iii) Nếu dựa vào hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản để xác định thời điểm giao kết hợp đồng là khi doanh nghiệp bảo hiểm ký tên, đóng dấu vào đơn bảo hiểm (bên sau cùng ký vào văn bản), thì sẽ dẫn tới mâu thuẫn với qui định tại khoản 1 Điều 404: thời điểm giao kết hợp đồng với người vắng mặt là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận. Mặt khác, trong các bản án, tòa đã từ chối áp dụng qui định tại khoản 4 Điều 404, nên tòa cũng không thể căn cứ vào qui định này để kết luận hợp đồng đã giao kết vào thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

Như vậy, bất luận dựa vào căn cứ nào được qui định tại Điều 404 BLDS 2005 để xem xét thời điểm giao kết hợp đồng trong trường hợp nói trên, tòa án cũng đều rơi vào tình huống khó khăn để có thể đưa ra kết luận có căn cứ và thuyết phục. Vì vậy, Điều 404 BLDS 2005 rất cần được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn.

Tóm lại, để xác định đúng thời điểm giao kết và có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp này, cần phải xác định đúng phương thức giao kết hợp đồng giữa các bên, và hình thức trả lời chấp nhận của bên được đề nghị. Trong vụ án trên, các bên đã sử dụng đồng thời hai phương thức khác nhau để giao kết hợp đồng, và bên được đề nghị đã trả lời bằng hai hình thức khác nhau: bằng điện thoại và bằng văn bản. Trong trường hợp đó, tòa án nên xác định phương thức giao kết đầu tiên, cũng như chọn hình thức trả lời hợp lệ đầu tiên để xác định thời điểm giao kết hợp đồng mới là hợp lý.

Cũng có trường hợp một bên cấp cho bên kia một văn bản để xác nhận đồng ý giao kết hợp đồng, với chữ ký đơn phương của bên đó (ví dụ: giấy vay tiền thường chỉ do một bên vay lập ra). Do vậy, nếu chỉ dựa vào qui định “bên sau cùng ký vào văn bản”, thì các trường hợp trên rất khó xác định đâu là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. Ví dụ: trong các hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự bắt buộc của chủ xe gắn máy, người mua bảo hiểm đề nghị giao kết hợp đồng bằng việc điền vào phiếu yêu cầu được bảo hiểm, và nộp tiền bảo phí. Đại lý bảo hiểm (được công ty bảo hiểm ủy quyền hợp pháp) chấp nhận giao kết bằng cách điền các thông tin liên quan vào Giấy chứng nhận bảo hiểm đã có đầy đủ chữ ký của giám đốc và đã được đóng dấu của công ty bảo hiểm, và giao giấy đó cho người mua bảo hiểm. Tại thời điểm đó, hợp đồng bảo hiểm được giao kết. Ở đây, không có việc “bên sau cùng ký vào văn bản”. Thực tiễn này được doanh nghiệp bảo hiểm, người tiêu dùng, cơ quan chức năng chấp nhận, và cũng được các luật gia đồng tình.⁵¹ Trong những trường hợp như vậy, qui định “bên sau cùng ký vào văn bản” không thể áp dụng để xác định thời điểm giao kết hợp đồng. Bởi vậy, qui định này cần phải được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn.

Vấn đề chứng minh việc “bên sau cùng ký vào văn bản” cũng gặp nhiều khó khăn. Thực tiễn pháp lý ở Việt Nam cho thấy, những giấy tờ giao dịch chính thức của tổ chức, nhất là các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân, thì phải có chữ ký, ghi rõ họ tên của người đại diện hợp pháp và còn phải được đóng dấu của đơn vị.⁵² Theo ý kiến của các luật gia, thực tế cũng có quan niệm cho rằng, hợp đồng bằng văn bản của tổ chức phải được đóng dấu thì mới có giá trị pháp lý.⁵³ Đôi khi, thực tiễn xét xử cũng xem “đóng dấu là một hình thức ký vào văn bản”.⁵⁴ Do đó, cụm từ “bên sau cùng ký vào văn bản” rất cần được làm rõ về mặt nội hàm.

Trong thực tiễn xét xử, nhận thức của các tòa án, cũng như giữa các bên liên quan về vấn đề giao kết hợp đồng bằng văn bản vẫn chưa có sự nhất quán. Ví dụ: trong Quyết định giám đốc thẩm số 08/KDTM-GĐT ngày 08-12-2005 của HĐTP – TANDTC về vụ án “tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ bảo trì trạm biến áp”(xem Phụ lục số 02), bên bán đã fax cho bên mua một văn bản chào hàng 04 chiếc đồng hồ đo điện vạn năng. Tổng giám đốc của bên mua đã ký tên chấp nhận trực tiếp lên bản fax nói trên, nhưng không được đóng dấu của công ty. Cùng ngày ký hợp đồng, bên bán đã giao hàng cho bên mua. Bên mua đã nhận hàng. Sau đó hai ngày, bên mua có gửi cho bên bán văn bản với nội dung: hàng có giá quá cao so với giá thị trường tại cùng thời điểm và yêu cầu bên bán điều chỉnh giá. Nguyên đơn cho rằng, trên thực tế, bên mua ký tên vào đơn chào hàng và đã nhận hàng, nên hợp đồng đã được giao kết và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên.

Tòa cấp sơ thẩm (TAND Tp. Hồ Chí Minh) xử hợp đồng mua bán đã được giao kết và có hiệu lực. Tòa cấp phúc thẩm xử hợp đồng chưa được giao kết vì cho rằng, bên mua mới chỉ đề nghị giao kết hợp đồng chứ chưa phải đã chấp nhận đề nghị. Còn việc hai ngày sau bên mua có văn bản yêu cầu điều chỉnh giá, là một sự sửa đổi nội dung chào hàng, nên phải xem đây là đề nghị mới. Cấp giám đốc thẩm (HĐTP- TANDTC) đồng ý với quan điểm của cấp sơ thẩm, nên đã hủy Bản án số số 03/KTPT ngày 17-01-2005 của Toà phúc thẩm – TANDTC tại Thành phố Hồ Chí Minh.

Nhận xét:

(1) Trong vụ án trên, các bên và các cấp tòa án đang xem xét về thời điểm giao kết hợp đồng, trong đó các bên sử dụng phương thức giao kết gián tiếp, bằng văn bản (fax).

(2) Cả nguyên đơn, bị đơn, tòa cấp sơ thẩm, toà cấp phúc thẩm và cấp giám đốc thẩm không thống nhất với nhau về thời điểm giao kết hợp đồng. Nguyên nhân dẫn đến việc thiếu thống nhất này là vì các bên liên quan chưa nhất trí với nhau bên nào là bên đề nghị giao kết và bên nào là bên chấp nhận đề nghị, cũng như chưa thống nhất về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

Theo bị đơn và tòa phúc thẩm, bên đề nghị giao kết hợp đồng trong vụ này là bên mua. Bởi vì, việc bên mua gửi trả lại bên bán bản fax báo giá, mới có chữ ký của tổng giám đốc nhưng chưa được đóng dấu của công ty, thì chưa phải là một chấp nhận đề nghị, đây cũng chưa phải là một đề nghị giao kết hợp đồng. Sau đó, bên bán không trả lời mà tự ý mang máy đến giao cho bên mua. Tuy bên mua đã nhận máy, nhưng sau đó, bên mua đã gửi văn bản đề nghị bên bán giảm giá. Đây chưa phải là chấp nhận giao kết mà chỉ là một đề nghị mới. do vậy, hợp đồng chưa xem là đã được giao kết.

Nguyên đơn, tòa cấp sơ thẩm, tòa cấp giám đốc thẩm cho rằng fax chào hàng của bên bán là đề nghị giao kết, còn việc tổng giám đốc của bên mua ký tên vào bản chào hàng này là đã chấp nhận giao kết hợp đồng. Hơn nữa, sau đó bên bán giao máy và bên mua nhận máy, nên hợp đồng đã phát sinh hiệu lực.

(3) Vấn đề mấu chốt trong vụ này là việc xác định hợp đồng đã được giao kết hay chưa. Ở đây, cần phải làm rõ bản fax của bên bán đã gửi cho bên mua có đúng là một đơn chào hàng hay chỉ là một bảng báo giá hoặc catalogue giới thiệu sản phẩm có ghi giá; và nếu đây đúng là đơn chào hàng, thì sau khi nhận được fax chào hàng, thì bên mua có gọi điện đặt hàng, hoặc có gửi lại bản fax đã có chữ ký của tổng giám đốc cho bên bán để đặt hàng hay chưa. Đáng tiếc là các của cấp tòa án đều không có phân tích cụ thể về bản fax và tiến trình thực hiện việc trao đổi thông tin giữa các bên như vừa phân tích, nên đã đưa ra những phán quyết có phần trái ngược nhau. Nguyên nhân cơ bản dẫn đến việc phán xử thiếu nhất quán giữa các cấp tòa án trong vụ án trên là do qui định tại khoản 4 Điều 404 BLDS 2005 chưa chặt chẽ. Nội dung của qui định này chỉ điều chỉnh việc giao kết hợp đồng trực tiếp, bằng văn bản. Còn vụ việc đang phân tích thì vừa được giao kết bằng văn bản, thông qua việc truyền tín hiệu bằng fax (gián tiếp), vừa trả lời bằng hành vi cụ thể, và không có việc hai bên cùng ký vào văn bản.

Tóm lại, qui định như Điều 404 BLDS 2005 là chưa lô gích và chưa chặt chẽ, còn lẫn lộn và nhập nhằng giữa phương thức giao kết với hình thức hợp đồng, dẫn đến tình trạng thiếu nhất quán trong nhận thức và áp dụng điều luật của cơ quan tiến hành tố tụng, và cả với các bên trong việc giải quyết tranh chấp liên quan. Từ cơ sở lý luận và thực tiễn nêu trên, thiết nghĩ nên sửa đổi Điều 404 BLDS 2005 theo hướng xác định thời điểm giao kết hợp đồng dựa trên phương thức giao kết (có mặt hay vắng mặt) và hình thức trả lời chấp nhận, chứ không nên dựa vào hình thức hợp đồng nói chung như hiện nay.

3.1.2. Điều 404 chưa dự liệu thời điểm giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể

Thực tế cuộc sống cho thấy, việc các bên giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể là rất phổ biến. Ví dụ: việc mua báo hay mua vé số của người bán rong, mua hàng hóa bằng máy bán hàng tự động, gửi giữ xe máy, mua vé xe buýt và kiểm soát vé bằng các thiết bị tự động. Trong những trường hợp này, người được đề nghị đã sử dụng hành vi cụ thể để giao kết hợp đồng, mà không cần kèm theo sự diễn đạt ý chí bằng ngôn ngữ nói hay ngôn ngữ viết.

Ví dụ: Công ty xây dựng X gửi đơn đặt hàng cho Nhà máy xi măng M để đặt mua T tấn xi măng, theo giá Y, giao hàng vào giờ G, tại địa chỉ Z. Phía nhà máy M không hồi đáp bằng văn bản, nhưng đã giao xi măng đúng theo các điều kiện của đơn đặt hàng. Giá xi măng trên thị trường giảm, X không nhận hàng, với lý do hợp đồng chưa được giao kết. Câu hỏi đặt ra là, hợp đồng giữa X và M đã được giao kết hay chưa (?). Nếu dựa vào Điều 404 BLDS 2005 thì khó có thể xác định hợp đồng đã được giao kết hay chưa, và nếu hợp đồng đã được giao kết rồi thì cũng khó xác định thời điểm giao kết hợp đồng là lúc nào. Bởi lẽ Điều 404 không dự liệu trường hợp các bên đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng, và Điều luật này cũng không dự liệu trường hợp trả lời giao kết bằng hành vi cụ thể.

Trong luật thực định, nhà làm luật cũng thừa nhận việc giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể. Ví dụ: hành vi giao tài sản trong các hợp đồng cầm cố, hợp đồng tặng cho, hợp đồng cho mượn và hợp đồng cho vay tài sản. Mặt khác, các Điều 124 và khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 cũng đều qui định hành vi cụ thể là một trong ba hình thức của hợp đồng. Như vậy, Điều 404 BLDS 2005 chưa dự liệu thời điểm giao kết của hợp đồng bằng một hành vi cụ thể, là thiếu sót. Điều này có thể sẽ gây ra nhiều khó khăn cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thực tế liên quan đến việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể, vì thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Đây là một sự thiếu sót cần phải được nghiên cứu bổ sung.

Bản chất của hợp đồng là sự gặp gỡ ý chí giữa các bên, dựa trên “sự hiệp ý” và “sự ưng thuận”. Và về nguyên tắc, hợp đồng chỉ có thể được giao kết nếu bên đề nghị “nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng” (khoản 1 Điều 404). Bởi vậy, quan điểm coi im lặng là đồng ý không phải lúc nào cũng được các luật gia chấp nhận. Trong các Bộ Nguyên tắc quốc tế về hợp đồng và các tập quán hợp đồng thương mại quốc tế đều không xem sự im lặng là chấp nhận giao kết: “sự im lặng hoặc bất tác vi không mặc nhiên có giá trị một sự chấp nhận”,⁵⁸ hoặc “Bản thân sự im lặng hay bất tác vi không có giá trị như một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng”,⁵⁹ hoặc “Im lặng hay bất tác vi tự thân nó không phải là sự chấp nhận đề nghị”.⁶⁰

Tuy vậy, cũng có nhiều ý kiến bênh vực cho việc công nhận sự im lặng là trả lời chấp nhận nếu có kèm theo những điều kiện khác. Theo luật Pháp, về nguyên tắc, im lặng không được coi là chấp nhận giao kết hợp đồng vì “người ta không thể dựa vào sự im lặng để suy ra ý chí chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của bên đó”, trừ một số trường hợp ngoại lệ do pháp luật qui định hoặc do án lệ thừa nhận.⁶¹ Trong án lệ ở Mỹ, ban đầu, các thẩm phán cũng không thừa nhận im lặng là đồng ý giao kết hợp đồng. Tuy vậy, đã có một sự thay đổi tư duy của các thẩm phán, sau khi Restatement of Contracts được ban hành. Tại Đoạn 72 Restatement of Contracts có đưa ra nguyên tắc: “…khi người được đề nghị không trả lời một đề nghị thì sự im lặng hoặc không hành động của họ có thể được xem như một sự chấp nhận… nếu người đề nghị xác định được hoặc có lý do để tin rằng sự đồng ý rõ ràng được biểu hiện bằng cách im lặng hoặc không hành động, và người được đề nghị giữ im lặng nghĩa là có ý định chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.” Với sự hiện diện của qui định này đã làm cho “nguyên tắc bất di bất dịch im lặng không phải là đồng ý trở nên khó giải thích thuyết phục”. ⁶²

Khoản 2 Điều 404 BLDS 2005 công nhận im lặng là chấp nhận giao kết hợp đồng khi thỏa mãn hai điều kiện là các bên có thỏa thuận trước, và các bên có xác định thời hạn trả lời nhưng hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng. Xuất phát nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, thiết nghĩ việc công nhận im lặng là chấp nhận giao kết hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận là cần thiết. Nhưng qui định này vẫn còn hạn chế vì chưa dự liệu các trường hợp sự im lặng chấp nhận giao kết hợp đồng do pháp luật qui định. Trong luật thực định, có nhiều trường hợp sự im lặng được qui định là chấp nhận giao kết hợp đồng. Ví dụ: qui định về trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng mua bán tài sản sau khi dùng thử: “…Trong thời hạn dùng thử, bên mua có thể trả lời mua hoặc không mua; nếu hết thời hạn dùng thử mà bên mua không trả lời thì coi như đã chấp nhận mua theo điều kiện đã thỏa thuận trước khi nhận vật dùng thử.” (khoản 1 Điều 460 BLDS 2005). Ngoài ra, trong trường hợp pháp luật có qui định một bên có nghĩa vụ phải phát biểu ý chí về việc từ chối giao dịch, nhưng người có nghĩa vụ đã không hành động như vậy thì được suy đoán là đồng ý. Ví dụ: khi người đại diện xác lập giao dịch vượt quá phạm vi đại diện, nhưng người được đại diện “biết mà không phản đối…” thì phần giao dịch được xác lập vượt quá phạm vi đại diện đó vẫn có hiệu lực đối với người được đại diện (khoản 1 Điều 146 BLDS 2005).

Bởi vậy, cần bổ sung qui định về trường hợp pháp luật có qui định im lặng là chấp nhận giao kết hợp đồng tương ứng với các trường hợp vừa nêu.