MỘt số GÓP Ý cho dự thảo luật phòNG, chống rửa tiềN

Học viện Cảnh sát nhân dân

Nghiên cứu sinh, Trường Luật, Đại học ZUEL, Trung Quốc
Chính phủ Việt Nam thời gian vừa qua đã dành sự quan tâm thích đáng đến công tác đấu tranh chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố. Xét ở bình diện quốc tế, Việt Nam đã tích cực tiếp thu các kinh nghiệm trong hợp tác quốc tế, trở thành thành viên chính thức của Nhóm Châu Á - Thái Bình Dương (APG) về chống rửa tiền từ tháng 5/2007. Trong lĩnh vực xây dựng pháp luật, Việt Nam đã ban hành các thông tư hướng dẫn công tác phòng, chống rửa tiền trong các lĩnh vực chủ yếu, như lĩnh vực ngân hàng, lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, trò chơi giải trí có thưởng và kinh doanh bất động sản…

Tuy nhiên, bên cạnh những nỗ lực mà Việt Nam đã đạt được, FATF, trong lần đánh giá gần đây nhất về sự tuân thủ chiến lược đấu tranh chống rửa tiền và tài tợ khủng bố toàn cầu tháng 2 năm 2012, đã nhận định:

“...Mặc dù Việt Nam đã thể hiện các cam kết chính trị cấp cao trong hợp tác với FATF và APG nhằm giải quyết những khiếm khuyết trong chiến lược đấu tranh chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố, nhưng FATF quan ngại rằng Việt Nam chưa đạt được sự tiến triển cần thiết trong việc thực hiện kế hoạch hành động đã đặt ra, một số khiếm khuyết trong chiến lược chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố vẫn còn tồn tại. Việt Nam cần tiếp tục làm việc với FATF và APG để thực hiện kế hoạch hành động của mình nhằm giải quyết những thiếu hụt, bao gồm: (1) tội phạm hoá một cách hoàn chỉnh hành vi rửa tiền và tài trợ khủng bố; (2) thiết lập và thực hiện các trình tự pháp lí cần thiết trong xác định và phong toả các tài sản khủng bố; (3) xác định các chủ thể là pháp nhân phải chịu trách nhiệm hình sự phù hợp khuyến nghị 2 của FATF hoặc chứng minh rằng việc thực hiện điều đó là trái với Hiến pháp Việt Nam; (4) hoàn thiện cơ cấu giám sát tổng thể trong thực hiện các biện pháp chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố; (5) nâng cao và mở rộng các biện pháp nhận diện thông tin khách hàng và báo cáo giao dịch đáng ngờ, giao dịch giá trị lớn; và (6) tăng cường hợp tác quốc tế trong đấu tranh chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố.”¹

Hiện nay Việt Nam là một trong 23 quốc gia và vùng lãnh thổ nằm trong danh sách² mà FATF phải thực hiện các biện pháp giám sát liên tục về những tiến triển trong cơ chế phòng chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố. Đặc biệt đối với 04 quốc gia (Ecuador, Philippines, Việt Nam và Yemen) đến tháng 06 năm 2012, trong trường hợp các quốc gia này chưa thực hiện các hành động cần thiết trong kế hoạch hành động đã cam kết, FATF buộc phải đưa các quốc gia này vào Danh sách trong “Tuyên bố của FATF về các quốc gia và vùng lãnh thổ có khiếm khuyết trong chiến lược chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố và không có các tiến triển trong khắc phục các khiếm khuyết đó” (FATF’s Public Statement).³

Trên cơ sở Dự thảo Luật Phòng chống rửa tiền và tình hình thực tiễn của Việt Nam giai đoạn hiện nay, người viết có một số góp ý sau đây:

1/ Gắn liền các quy định pháp luật về chống tài trợ khủng bố với Luật Phòng, chống rửa tiền

Tài trợ khủng bố là sự sinh tồn của các tổ chức khủng bố, là nguồn gốc quan trọng và cơ sở tài chính cho việc phát triển và tham gia và các hoạt động khủng bố. Cùng với việc phát sinh sự kiện ngày 11/9/2001, cộng đồng quốc tế đã hình thành một nhận thức chung về mối liên hệ chặt chẽ giữa chống rửa tiền và chống tài trợ cho chủ nghĩa khủng bố. Quan niệm của rất nhiều quốc gia về chống rửa tiền cũng nhanh chóng thay đổi, chuyển trọng tâm của việc đấu tranh chống rửa tiền từ buôn bán ma túy và tội phạm có tổ chức, sang chống rửa tiền gắn liền với chống tài trợ khủng bố. Cũng sau sự kiện 11/9/2001, FATF đã mở rộng sứ mệnh của mình bao gồm thêm nỗ lực chống tài trợ khủng bố trên phạm vi toàn thế giới. Đồng thời với việc soạn thảo 9 Khuyến nghị đặc biệt về chống tài trợ cho khủng bố, FATF tuyên bố rằng: 9 khuyến nghị đặc biệt kết hợp với 40 khuyến nghị về chống rửa tiền, tạo thành một khuôn khổ cơ bản cho việc ngăn ngừa, phát hiện và chống cả rửa tiền lẫn tài trợ cho khủng bố.⁴ Tiếp theo đó, lần sửa đổi gần đây nhất vào tháng 02/2012, FATF đã hợp nhất 40 khuyến nghị về chống rửa tiền và 09 khuyến nghị đặc biệt về chống tài trợ khủng bố thành 40 khuyến nghị mới không thể tách rời, nhằm điều chỉnh một cách thống nhất cả hoạt động chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố. Điều đó chứng tỏ rõ quan điểm của Lực lượng đặc nhiệm tài chính quốc tế về sự gắn kết chặt chẽ giữa hai hoạt động này và sự cần thiết phải áp dụng một cách thống nhất các biện pháp phòng, chống rửa tiền và phòng, chống tài trợ khủng bố.

Mặt khác, dưới góc độ khoa học Tội phạm học, rửa tiền, tài trợ khủng bố và khủng bố là ba tội phạm độc lập và riêng biệt. Tuy nhiên, nếu xét về đặc điểm hình sự tội phạm, về phương thức, thủ đoạn hoạt động của tội phạm và cách thức tổ chức các hoạt động phòng ngừa và đấu tranh thì giữa tài trợ khủng bố và rửa tiền lại có nhiều điểm tương đồng hơn là giữa tài trợ khủng bố và bản thân hoạt động khủng bố. Trên thực tế, các thủ đoạn được sử dụng để rửa tiền cũng tương tự như các thủ đoạn được dùng để che giấu nguồn gốc các khoản tiền sử dụng cho mục đích tài trợ khủng bố. Do vậy các biện pháp phòng, chống tài trợ khủng bố (chứ không phải là các biện pháp phòng, chống khủng bố), về cơ bản, cũng bao gồm việc nhận biết khách hàng, báo cáo các giao dịch đáng ngờ, phong tỏa, tịch thu tài sản, hợp tác quốc tế và các quy định liên quan đến chuyển tiền điện tử, chuyển tiền thay thế giống như các quy định về phòng, chống rửa tiền. Chính vì những đặc điểm tội phạm học tương đồng nêu trên, nên các nước như Liên bang Nga, Australia… mặc dù đều có luật chống khủng bố riêng, nhưng vấn đề tài trợ khủng bố vẫn được quy định trong Luật Phòng, chống rửa tiền. Điều này cũng giải thích tại sao việc mở rộng nhiệm vụ của FATF chỉ đối với vấn đề chống tài trợ khủng bố chứ không phải vấn đề chống khủng bố.

Dưới góc độ kĩ thuật lập pháp, việc đưa rửa tiền và tài trợ khủng bố vào điều chỉnh trong cùng một đạo luật sẽ tạo thành một khung pháp lí thống nhất cho hai loại tội phạm có liên quan chặt chẽ, hình thức, thủ đoạn tương đồng, đồng thời, khi xây dựng Luật Chống khủng bố sẽ tránh được việc lặp lại không cần thiết các quy định tương tự để phòng, chống tài trợ khủng bố như: nhận biết khách hàng, báo cáo các giao dịch đáng ngờ, phong tỏa, tịch thu tài sản, hợp tác quốc tế và các quy định liên quan đến chuyển tiền điện tử, chuyển tiền thay thế giống như các quy định về phòng, chống rửa tiền.

Việc quy định vấn đề chống tài trợ khủng bố trong Luật Phòng, chống rửa tiền không chỉ phù hợp với các chuẩn mực quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho công tác phòng ngừa và đấu tranh chống tội phạm rửa tiền và chống tài trợ khủng bố trong thực tiễn, mà còn làm nổi bật sự quan tâm, tích cực đấu tranh chống tài trợ khủng bố trong hệ thống pháp luật chống rửa tiền của nước ta.

2/ Hoàn thiện quy định pháp luật về hành vi rửa tiền

Theo quy định tại Điều 251 BLHS năm 1999 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009) về tội phạm rửa tiền, hành vi rửa tiền được giải thích theo phương pháp liệt kê, giống như trong Công ước của Liên hiệp quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia năm 2000 (Công ước Palermo). Nếu quy định theo phương pháp liệt kê, thì rửa tiền bao gồm ba nhóm hành vi do cố ý: nhóm hành vi chuyển đổi hoặc chuyển nhượng (conversion or transfer); nhóm hành vi giấu giếm hoặc che đậy nguồn gốc…(concealment or disguise…); và nhóm hành vi có được, sở hữu hoặc sử dụng (the acquisition, possession or use) các nguồn tài chính do phạm tội mà có. Tuy nhiên quy định theo cách này lại không làm nổi bật được bản chất của hành vi rửa tiền.

Liên quan đến việc xác định hành vi rửa tiền, Dự thảo Luật Phòng, chống rửa tiền giải thích: “rửa tiền là hành vi của tổ chức, cá nhân nhằm hợp pháp hóa nguồn gốc của tài sản do phạm tội mà có”.⁵ Người viết cho rằng, việc dùng thuật ngữ “hợp pháp hóa” ở đây là không thực sự chính xác ở hai khía cạnh: một là, hợp pháp hóa là hành vi làm cho đúng luật, làm cho không trái với các quy định pháp luật (ví dụ như hợp pháp hóa thủ tục lãnh sự, hợp pháp hóa hồ sơ…), hoặc hiểu theo nghĩa sửa đổi các quy định pháp luật để cho phép các hoạt động trước đây luật chưa cho phép hoặc chưa điều chỉnh (ví dụ như hợp pháp hóa hôn nhân đồng tính, hợp pháp hóa cá cược bóng đá… ở một số quốc gia). Như vậy, đã là nguồn gốc của tài sản do phạm tội mà có, tức là nguồn gốc bất hợp pháp, thì không thể “hợp pháp hóa” theo bất kỳ cách nào như cách hiểu ở trên. Hai là, xét về mặt pháp lý, các công ước quốc tế cũng không yêu cầu đối tượng rửa tiền phải hợp pháp hóa được tiền, tài sản do phạm tội mà có mới là tội phạm, mà chỉ cần chuyển đổi, chuyển nhượng… tiền, tài sản do phạm tội mà có, là đã có thể xem xét về hành vi rửa tiền. Chính vì lý do này, nên trong các quy định pháp luật của Liên bang Nga, bên cạnh thuật ngữ “hợp pháp hóa”- do đã được sử dụng rộng rãi theo thói quen - luôn luôn phải có sự giải thích là (tẩy rửa) nằm trong ngoặc đơn. Cũng vì thế mà BLHS năm 1999 của Việt Nam đã sửa đổi tên của Điều 251 từ “Tội hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có” thành “Tội rửa tiền”.

Để giải thích hành vi rửa tiền, chúng ta nên xác định rõ bản chất của hành vi rửa tiền, bên cạnh việc quy định theo kiểu liệt kê. Trên thực tế, phương thức, thủ đoạn rửa tiền mặc dù rất đa dạng, phong phú và ngày càng có nhiều cách thức mới thì bản chất của hành vi rửa tiền vẫn là “tạo ra vẻ bên ngoài hợp pháp cho các khoản tiền, tài sản có được từ hành vi phạm tội”, để các khoản tiền, tài sản này có thể được sở hữu, sử dụng, quản lý một cách an toàn, không bị phát hiện và tịch thu. Đây chính là điểm tựa để hoàn thiện các quy định về hành vi khách quan của tội phạm rửa tiền, mà một số quốc gia đã quy định.

Vấn đề thứ hai liên quan đến hành vi rửa tiền, Dự thảo Luật Phòng, chống rửa tiền đã xác định: “tổ chức” tức pháp nhân có thể thực hiện hành vi rửa tiền. Vậy nếu pháp nhân thực hiện hành vi rửa tiền thì sẽ bị xử lý như thế nào? Có thể xử lý bằng chế tài hình sự được không? Vấn đề xác định trách nhiệm hình sự của pháp là một vấn đề lớn, phức tạp liên quan đến chính sách hình sự và lí luận gốc của Khoa học luật Hình sự, cần phải dựa trên các cơ sở lý luận và thực tiễn thuyết phục để đưa ra quyết định. Hiện nay trên thế giới vẫn tồn tại hai trường phái, công nhận và không công nhận pháp nhân là chủ thể của tội phạm. Do vậy FATF khuyến nghị: hoặc là Việt Nam luật hoá trách nhiệm hình sự của pháp nhân, hoặc là chứng minh rằng, việc thực hiện điều đó là trái với Hiến pháp Việt Nam với tư cách là những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật quốc gia.⁶ Trong trường hợp các chế tài hình sự là không thể vì lí do trên, thì các chế tài hành chính nghiêm khắc có thể là sự thay thế đầy đủ cho việc xác định trách nhiệm pháp lí của pháp nhân có liên quan đến hoạt động rửa tiền.⁷ Tuy nhiên, trong thực tế cho đến thời điểm hiện nay, chúng ta chưa có quy định cụ thể nào về xử lí vi phạm hành chính liên quan đến rửa tiền, và như vậy cũng chưa có chế tài để xử lí pháp nhân vi phạm trong lĩnh vực này. Để thực hiện cam kết chính trị của Việt Nam trong phòng, chống rửa tiền, trong khi chúng ta dành thời gian nghiên cứu vấn đề trách nhiệm hình sự của pháp nhân, trước mắt Chính phủ cần ban hành Nghị định về xử phạt vi phạm hành chính liên quan đến rửa tiền và phòng, chống rửa tiền với các chế tài hành chính đủ mạnh, cùng với Luật Phòng, chống rửa tiền và BLHS tạo ra một hành lang pháp lí đầy đủ nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt ra giai đoạn hiện nay.

3/ Xây dựng cơ chế, thành lập hoặc chỉ định cơ quan thực hiện chức năng giám sát sự tuân thủ nghĩa vụ phòng, chống rửa tiền của các tổ chức tài chính và tổ chức phi tài chính có liên quan trong Luật Phòng, chống rửa tiền

Để đấu tranh phòng, chống có hiệu quả đối với tội phạm rửa tiền, vai trò của các tổ chức tài chính, tổ chức tín dụng cũng như các tổ chức phi tài chính có liên quan (gọi tắt là các tổ chức phải báo cáo) là đặc biệt quan trọng. Các tổ chức phải báo cáo có thể được xác định là một trong những người “gác cửa” cho nền kinh tế trong việc phòng ngừa và ngăn chặn dòng tiền bẩn chảy vào trong hệ thống tài chính, đảm bảo tính minh bạch và lành mạnh của nền kinh tế quốc gia. Do vậy, Dự thảo Luật Phòng, chống rửa tiền đã quy định rất cụ thể các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các tổ chức phải báo cáo. Tuy nhiên, để đảm bảo sự tuân thủ nghiêm túc và đầy đủ các quy định này, bên cạnh việc ban hành các điều luật rõ ràng và cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân có liên quan, đòi hỏi phải xây dựng được một cơ chế thích hợp, để kiểm tra giám sát sự tuân thủ đó, nhằm đảm bảo những quy định đã ban hành được thực hiện nghiêm chỉnh trong thực tế. Đây cũng là nội dung khuyến nghị 23 của FATF trong thổng thể 40 khuyến nghị về chống rửa tiền và chống tài trợ khủng bố. Đồng thời đây cũng chính là vấn đề FATF khuyến nghị Việt Nam cần phải thiết lập và tăng cường trong giai đoạn tới.⁸

Tuy nhiên, điều này còn chưa thể hiện rõ ràng (nếu không nói là thiết hụt) trong Dự thảo Luật Phòng, chống rửa tiền. Cụ thể, Dự thảo Luật Phòng, chống rửa tiền chưa có các điều luật quy định cụ thể, chi tiết về cơ chế kiểm tra, giám sát sự tuân thủ thực hiện các quy định về phòng, chống rửa tiền của các tổ chức phải báo cáo. Ở Việt Nam, Ngân hàng nhà nước Việt Nam, Ủy ban Chứng khoán nhà nước và Bộ Tài chính là những cơ quan quản lý nhà nước trong các lĩnh vực ngân hàng và tài chính. Về nguyên tắc, các cơ quan này có trách nhiệm kiểm tra, giám sát sự tuân thủ nghĩa vụ thực hiện quy định về phòng, chống rửa tiền. Tuy nhiên, nhiệm vụ này lại chưa được quy định cụ thể trong Dự thảo Luật, mặc dù đây là một trong những nội dung cốt lõi của công tác phòng chống rửa tiền. Như vậy, nếu không thành lập một cơ quan quản lý, giám sát việc tuân thủ các quy định về phòng, chống rửa tiền độc lập, Dự thảo Luật cần bổ sung các quy định cụ thể về trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan, cũng như hình thức, cơ chế kiểm tra giám sát sự tuân thủ các quy định về phòng, chống rửa tiền của các tổ chức phải báo cáo. Ngoài ra, cũng cần quy định các chế tài mang tính nguyên tắc đối với tổ chức, cá nhân không tuân thủ các nghĩa vụ về phòng, chống rửa tiền như: áp dụng biện pháp phạt tiền, thu hồi giấy phép đối với các tổ chức; quy định trách nhiệm dân sự, hành chính, hình sự tương ứng đối với các cá nhân. Trên cơ sở các chế tài có tính nguyên tắc này, Chính phủ sẽ triển khai thành các nghị định cụ thể, quy định các hành vi vi phạm và trách nhiệm pháp lý trong các lĩnh vực quản lý nhà nước liên quan. Thiết nghĩ, việc xây dựng các quy định về quyền và nghĩa vụ đồng thời với cơ chế kiểm tra, giám sát và chế tài xử lý vi phạm sẽ đảm bảo được tính hệ thống, chỉnh thể và toàn diện của luật chống rửa tiền, đáp ứng yêu cầu thực tiễn phát triển đất nước trong giai đoạn mới cũng như phù hợp với thông lệ và chuẩn mực quốc tế./.

Improving Global AML/CFT Compliance: on-going process

16 February 2012

Paris, 16 February 2012 - As part of its on-going review of compliance with the AML/CFT standards, the FATF has to date identified the following jurisdictions which have strategic AML/CFT deficiencies for which they have developed an action plan with the FATF . While the situations differ among each jurisdiction, each jurisdiction has provided a written high-level political commitment to address the identified deficiencies. The FATF welcomes these commitments.

A large number of jurisdictions have not yet been reviewed by the FATF. The FATF continues to identify additional jurisdictions, on an on-going basis, that pose a risk to the international financial system. The FATF has additionally begun initial reviews of a number of other jurisdictions as part of this process and will present its findings later this year.

The FATF and the FSRBs will continue to work with the jurisdictions noted below and to report on the progress made in addressing the identified deficiencies. The FATF calls on these jurisdictions to complete the implementation of action plans expeditiously and within the proposed timeframes. The FATF will closely monitor the implementation of these action plans and encourages its members to consider the information presented below.

Algeria Angola Antigua and Barbuda Argentina Bangladesh Brunei Darussalam Cambodia	Kyrgyzstan Mongolia Morocco Namibia Nepal Nicaragua Sudan	Tajikistan Trinidad and Tobago Turkmenistan Venezuala Zimbabwe
Honduras Paraguay
Jurisdictions not making sufficient progress
Ecuador Philippines	Vietnam Yemen

While the FATF published the revised FATF Recommendations: “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation” on 16 February 2012, the FATF has reviewed the identified jurisdictions based on the FATF 40+9 Recommendations of 2003. Therefore, references to specific Recommendations or Special Recommendations (e.g. “R.1”, “SR.II”, etc.) in this document refer to the FATF 40+9 Recommendations of 2003.

…
Jurisdictions not making sufficient progress