BÁo cáo tổng hợp kinh nghiệm nưỚc ngoài a. Nhận xét chung

Tùy thuộc vào mục đích triển khai mục tiêu, nội dung của Bộ luật dân sự, nhà làm luật các nước kết cấu Bộ luật dân sự theo những cách tiếp cận khác nhau. Trong đó, có hai phương thức cơ bản là Institutiones và Pandekten.

(1) Institutiones (Institutional system), kết cấu Bộ luật dân sự thành các phần, chương theo chức năng của luật: chủ thể = người (luật về người – personae), khách thể = vật (luật về vật – res), hành vi = chuyển dịch tài sản (actiones). Phương thức này được sử dụng để kết cấu Bộ luật dân sự của Pháp, Áo, Ai Cập… và các Bộ Dân luật Bắc Kỳ (năm 1931), Bộ Dân luật Trung Kỳ – Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (năm 1936) và Bộ Dân luật năm 1972 của chế độ miền Nam Việt Nam;

(2) Pandekten (Pandectist System), kết cấu Bộ luật dân sự thành các phần, chương theo hướng khái quát lý luận. Theo đó, Bộ luật dân sự được kết cấu theo các phần: (1) qui định chung, (2) vật quyền, (3) phần nghĩa vụ, (4) phần gia đình, (5) phần thừa kế. Phương thức này được sử dụng để kết cấu Bộ luật dân sự Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc, Thái Lan…, kết cấu Bộ luật dân sự năm 1995 và 2005 của Việt Nam ở một khía cạnh nào đó cũng chịu ảnh hưởng theo phương thức này.

Phương pháp Institutiones bắt nguồn từ sách giáo khoa vỡ lòng của nhà luật học Gaius thời Đế chế La Mã có bố cục (1) Luật về con người, (2) Luật về vật, (3) Luật về di chuyển vật và trái quyền, trái vụ, (4) Luật về tố tụng. Nó cũng trở thành cơ sở cho ‘Khái quát về luật học’ (Institutiones) mà Hoàng đế Ðông La Mã là Justinianus đã biên soạn. Sau đó, khi bắt đầu biên soạn pháp điển của các quốc gia ở Châu Âu cuối thế kỷ 18, hệ thống của sách giáo khoa này được đưa vào hệ thống luật thực định. Tiêu biểu có Bộ Luật Lant tổng quát của Phổ (1794), Bộ Luật Dân sự Pháp (1804), Bộ Luật Dân sự tổng quát của Áo (1811) v.v... Bộ luật Dân sự cũ của Nhật (1890) theo phương pháp này.

Ðặc sắc lớn nhất của hệ thống Institutiones là phương pháp bố trí điều khoản một cách đơn giản như: (1) chủ thể của quyền lợi, (2) khách thể của quyền lợi, (3) biến động của quyền lợi. Tuy nhiên, có khuyết điểm là phương pháp này quá nhiều quy định về biến động quyền lợi. Lý do là bao gồm đủ dạng từ biến động quyền lợi căn cứ trên thừa kế pháp định, di chúc, hợp đồng, đến biến động quyền lợi căn cứ trên tương đương hợp đồng như:quản lý công việc, hưởng lợi không chính đáng, hành vi bất hợp pháp, quyền bảo đảm, quyền chiếm hữu, thời hiệu. Từ đó sinh ra vấn đề là Bộ luật được thiết kế không gọn, mất cân đối. Ví dụ, Bộ Luật dân sự Pháp (1804) khác với Phần thứ nhất “Con người” từ Điều 7 đến Điều 515 (509 Điều), Phần thứ II “Vật và các trạng thái của quyền sở hữu” từ Điều 516 dến Điều 710 (195 điều) thì Phần thứ III “Các phương pháp xác lập sở hữu” từ Điều 711 dến Điều 2281 lên đến 1571 điều.

2. Hệ thống Pandekten (Pandekuten):

* Khái quát chung:

Hệ thống Pandekten ra đời vào thế kỷ thứ 19, hướng đến khoa học pháp luật, Luật học Ðức đã cho ra đời Pandekuten như là một “khoa học” (Wissennschaft). Chữ Pandekuten là cách đọc theo cách Hy lạp của chữ (Digesta) “Ngữ vựng học thuyết” mà Hoàng đế Justinianus của Ðông La Mã đã soạn có nghĩa là “nhai kỹ để tiêu hóa”.

Hệ thống Pandekten bố trí Bộ luật dân sự khái quát theo hình thức (1) Những nguyên tắc chung, (2) Vật quyền, (3) Trái quyền, (4) Họ hàng, (5) Thừa kế (kiểu A), cũng có (kiểu B) đảo ngược thứ tự của (2) và (3). Bộ Luật dân sự Saksen (1863 kiểu A). Bộ luật Dân sự Đế quốc Ðức (1986 kiểu B) v.v... Bộ luật Dân sự Nhật Bản (1896, 1998) chọn hệ thống Pandekuten (kiểu A). Thật ra hệ thống Pandekuten về bản chất không khác với hệ thống Institutiones. Là vì nội dung phần thứ nhất “Những nguyên tắc chung” theo phương pháp Pandekten bố cục gồm (1) Chủ thể của quyền lợi (Phần thứ nhất Chương 2 “Con người”, chương 3 “Pháp nhân”), (2) khách thể của quyền lợi (cùng phần chương 4 “Vật”), (3) biến động của quyền lợi (cùng phần chương 5 “Hành vi pháp luật”, chương 6 “Cách tính thời hạn”, chương 7 “Thời hiệu”), tức là thể hiện đơn giản như là phiên bản mini của Institutiones. Cả 2 đều có điểm chung là hệ thống “Quyền lợi bản vị” có trục lý luận là chủ thể, khách thể, biến động, hiệu quả của quyền lợi. Tuy nhiên, khác với hệ thống Institutiones, hệ thống Pandekuten có những đặc trưng sau đây:

- Thứ nhất, Bộ luật được xây dựng theo kỹ thuật từ quy định chung đến quy định mang tính đặc thù. Ðặc sắc lớn nhất của hệ thống Pandekuten là điểm chọn đường hướng: đầu tiên đặt quy định thỏa đáng một cách tổng quát, sau đó đặt quy định chung thỏa đáng với trường hợp đặc biệt. Vì thế, đầu tiên gom chung những quy định tổng quát chung nhất vào “Những quy định chung”. Lấy trường hợp Bộ luật Dân sự Nhật Bản thì, Phần thứ nhất bắt đầu từ “Những quy định chung” với Chương 1 là Những nguyên tắc chung. Phần thứ II “Vật quyền”, phần thứ III “Trái quyền”, phần thứ IV “Họ hàng”, phần thứ V “Thừa kế” đều bắt đầu từ chương 1 “những nguyên tắc chung”. Mặt khác chọn phương pháp mà chương 2 “Hợp đồng” của phần thứ III bắt đầu từ mục 1 “Những nguyên tắc chung”, mục 3 “Mua bán” bắt đầu từ đoạn 1 “Những nguyên tắc chung”.

Lợi điểm của phương pháp bố trí điều luật từ những quy định tổng quát đến quy định đặc thù như thế: thứ nhất, là có thể giảm thiểu sót lọt quy định nhờ bố trí một cách có lý luận, có tầng lớp; thứ hai, có thể tiết kiệm được số điều luật do tránh lặp đi lặp lại quy dịnh. Thí dụ, như khởi điểm và thời hạn mất thời hiệu quyền lợi được quy định gộp chung từ Điều 166 đến Điều 174-2 Bộ luật dân sự, một khi quy định đặc biệt (Điều 724... về mất thời hiệu của quyền yêu cầu bồi thuờng thiệt hại với lý do hành vi bất hợp pháp) được cho là không cần thiết thì mất đi nhu cầu quy định mất thời hiệu theo từng nguyên nhân phát sinh quyền lợi. Thứ 3 là, nắm bắt dễ dàng toàn thể Bộ Luật dân sự qua bố cục theo tầng lớp. Ngược lại có khuyết điểm là quy định lý luận tổng hợp trở nên mang tính trừu tuợng.

- Thứ hai, phân biệt vật quyền và trái quyền. Vào cuối thế kỷ 19 khi áp dụng phương pháp Pandekuten vào Bộ Luật dân sự thì ý thức phân biệt giữa vật quyền và trái quyền đã trở nên rõ ràng hơn. Thí dụ như Bộ luật dân sự Pháp theo hệ thống Institutiones thì ngoài thừa kế, di chúc, tặng cho làm phát sinh, di chuyển quyền sở hữu còn quy định “phát sinh do hiệu quả của nghĩa vụ” của mua bán, trao đổi v.v... (Ðiều 711), ngoài ra còn các điều 938,1138,1583,1707. Tất cả đều quy định tại phần thứ III “Những phương pháp xác lập quyền sở hữu”. Ngược lại, với hệ thống Pandekuten, hợp đồng mua bán làm phát sinh nghĩa vụ chuyển tài sản của bên bán, nghĩa vụ trả tiền mua, tức là chỉ dừng ở mức làm phát sinh trái quyền, trái vụ (Ðiều 555 Bộ luật Dân sự Nhật Bản = Phần thứ III “Trái quyền”, Điều 433 Bộ luật Dân sự Ðức = Phần thứ 2 “Luật về quan hệ trái vụ”, chuyển quyền sở hữu thì phù hợp với “thể hiện ý chí” đối với chính nó (Bộ Luật dân sự Nhật Bản = Phần thứ II “Vật quyền”) = “Thỏa thuận trên mặt vật quyền” (Einigung) phát sinh theo (Ðiều 873, diều 925, diều 92 Bộ luật Dân sự Ðức = Phần thứ III “Luật vật quyền”. Mặt khác, thỏa thuận trên mặt vật quyền của Bộ luật dân sự Ðức phải được thực hiện theo đăng ký nếu là bất dộng sản, chuyển giao nếu là động sản. Làm như thế, trong phần “Biến động vật quyền” to lớn trong hệ thống Institutiones, ngoài biến động vật quyền còn có quyền chiếm hữu, quyền bảo dảm cũng được biên chế vào phần vật quyền.

- Thứ ba, độc lập phần thừa kế. Hệ thống Institutiones quy định thừa kế trong phần biến động vật quyền, còn hệ thống Pandekuten đã tách thừa kế thành một phần độc lập. Tuy nhiên dẫn đến kết quả làm phát sinh ra vấn đề những chế độ có quan hệ mật thiết về mặt chức năng trên thực tế đã bị tách rời như tặng cho khi còn sống, tặng cho do tử vong (quy định từ Điều 549 đến Điều 554 = Phần thứ III “Trái quyền” như là một loại hình hợp đồng tặng cho) và di chúc (Từ Điều 960 dến Điều 1044 = Phần thứ V “Thừa kế”).

- Thứ tư, độc lập phần họ hàng. Trong hệ thống Institutiones, các quy định về họ hàng được kết cấu trong Phần “Con người”, còn trong hệ thống Pandekten các quy định về họ hàng được kết cấu thành một phần độc lập. Sự thay đổi về kết cấu này đã dẫn tới thay đổi về quy định về “con người”. Nhất là, trong Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định chung về “Con người” đã chuyển sang phần Những nguyên tắc chung “Con người” (Chương 2 phần thứ nhất Bộ luật dân sự Nhật Bản). Kết quả là đối với hành vi pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi (Người chưa thành niên, người giám hộ thành niên, người được phụ tá, người được hỗ trợ) quy định bị phân chia ra tại chương 2 Phần thứ nhất “Người”, và chương 4 Phần thứ IV “Quyền cha mẹ”, chương V “Giám hộ”, chương VI “phụ tá và hỗ trợ”. Ví dụ, “Người chưa thành niên có hành vi pháp luật phải được sự đồng ý của người đại diện pháp định” (Ðiều 5 = Phần thứ nhất. Quyền đồng ý của người đại diện pháp định), căn cứ của quyền đại diện của “người đại diện pháp định” được quy định tại Phần thứ IV (Điều 824, Điều 859). Ðối với quyền đại diện pháp định của người giám hộ thành niên, người phụ tá, người hỗ trợ cũng tương tự như thế (Ðiều 859, Điều 876-4, Điều 876-9).

- Thứ sáu, phân biệt Luật tài sản và Luật nhân thân (Luật gia đình) Như đã nêu trên, trong hệ thống Pandekuten, Luật họ hàng và Luật thừa kế thì độc lập riêng biệt cũng như bố trí ở phần cuối của hệ thống nên phát sinh ra quan điểm tách đôi là lấy những nguyên tắc chung, vật quyền, trái quyền làm Luật tài sản, họ hàng, thừa kế làm Luật nhân thân. Ðể tạo ra đặc trưng cho sự phân biệt này, ngược lại với Luật gia tộc lấy dối tuợng là xã hội cộng đồng (Gemeinschaft) hình thành từ quan hệ kết hợp trên mặt tự nhiên, nhân thân của con người thì Luật tài sản đã thí nghiệm tạo ra đặc trưng là lấy đối tượng lợi ích xã hội (Gesellschaft) hình thành từ quan hệ kết hợp trên mặt vị nhân, mục dích, hợp lý của con người.

Theo quan điểm này, những nguyên tắc chung đã được giải thích được áp dụng cho vật quyền, trái quyền. Tuy nhiên, một khi không có quy định đặc biệt, cả trong quy định về họ hàng, thừa kế cũng có quy định dự tính áp dụng những nguyên tắc chung và áp dụng tương đương những nguyên tắc chung (Các điều 738, 747, 764, 799, 808, 812, điều 864 đến điều 866, khoản 2 điều 919, điều 962, điều 973 v.v...). Mặt khác, quy định về người bị hạn chế năng lực hành vi của những quy định chung (Ðiều 4 trở di) trở thành một khối với quy định của phần họ hàng (Từ Điều 818 trở di) liên hệ đến quyền cha mẹ, giám hộ, phụ tá, hỗ trợ v.v... tạo thành chế độ năng lực hành vi. Hơn nữa, quy định về điều kiện đối kháng của phần vật quyền được hiểu là được áp dụng cả trong di tặng, phân chia di sản v.v... Và cũng có quan điểm xem rằng, Luật về gia tộc cũng dần chuyển sang quan hệ quyền lợi, nghĩa vụ có nền tảng là ý chí tự do của cá nhân, phần họ hàng và phần thừa kế bị mất dần nền tảng là lĩnh vực đặc biệt với tư cách là Luật nhân thân hoặc Luật gia tộc. Nhất là trong vụ việc về gia đình, Luật Tố tụng có sự quy định thủ tục đặc biệt. Một là, việc dân sự, vụ án thẩm xét mà Luật thủ tục sự việc gia đình (Luật thẩm xét sự việc gia đình cũ) quy định. Trong đó, tuy có ① Vụ việc giữa đương sự không có cơ cấu đối lập với đương sự bên kia nên không cần thiết phải qua điều đình để họ đến gần nhau (Vụ việc thẩm xét của biểu 1 Luật thủ tục sự việc gia đình, vụ việc thẩm xét loại otsu khoản 1 Điều 9 Luật thẩm xét sự việc gia đình cũ) và ② vụ việc giữa đương sự có cơ cấu đối lập (Sự tranh chấp) nên vẫn còn chỗ phải qua điều đình để họ đến gần nhau (Vụ việc thẩm xét của biểu 2 Luật thủ tục sự việc gia đình, vụ việc thẩm xét loại otsu khoản 1 Điều 9 Luật thẩm xét sự việc gia đình cũ) nhưng đều được giải quyết thử bằng thẩm xét của Tòa án gia đình. Khác với tố tụng, thẩm xét thì xét xử của Tòa án sẽ từ lập trường mang tính giám hộ đối với đương sự được tiến hành trên tư thế hợp tác để phát hiện phương pháp giải quyết tốt nhất, là ví dụ điển hình của việc dân sự. Nhất là, cả trong vụ việc ③② vì ảnh hưởng xã hội to lớn như quan hệ hôn nhân, quan hệ cha mẹ và con cái nên vụ việc mà cuối cùng phải dứt diểm bằng tố tụng sẽ được tìm cách giải quyết bằng bản án của Tòa án gia dình với tu cách là việc dân sự về nhân sự. Mặt khác, yêu cầu tiền tạ lỗi và yêu cầu giảm bù phần để lại đối với nguời chồng hoặc vợ có trách nhiệm đã tạo ra nguyên nhân ly hôn v.v... là vụ việc về yêu cầu trên mặt tài sản thuần túy nên duợc xử lý như là vụ án tố tụng dân sự. Cần chế độ hóa việc dân sự và vụ án dân sự ra sao thì sẽ khác nhau cũng như sẽ dần thay hình dổi dạng theo mức độ chín muồi của sự tự trị cá nhân, vai trò mà nhà nước (Chính phủ) truyền thống đã có từ trước đến giờ trong xã hội đó và sự mong đợi của nguời dân nói chung đối với nó.

Pháp luật về hoàn thiện quan hệ pháp luật cùng với việc thi hành 2 Luật: Luật thủ tục việc dân sự, Luật thủ tục sự việc gia đình thay thế cho Luật thủ tục việc dân sự, Luật thủ tục sự việc gia đình trước giờ thể hiện xu hướng tăng cường sắc thái nguyên tắc đương sự, thúc đẩy vụ án hóa việc dân sự như lập ra biện pháp người có quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan tham gia vào thủ tục, bảo đảm quyền yêu cầu thẩm vấn, buộc đương sự nghĩa vụ hợp tác với thủ tục song song với nguyên tắc tìm biết theo thẩm quyền trong điều tra tình tiết và xem xét chứng cứ.

II. Về vị trí, vai trò và áp dụng Bộ luật dân sự

Hầu hết các nước có Bộ luật dân sự hoặc có quy định cụ thể hoặc mặc định vị trí luật chung của Bộ luật dân sự trong hệ thống pháp luật tư.

Vai trò giải thích pháp luật của Tòa án, thẩm phán đều được đặt rất cao trong áp dụng Bộ luật dân sự.

III. Về chủ thể:

Bộ luật dân sự các nước trên thế giới thường chỉ ghi nhận hai chủ thể cơ bản là thể nhân (Natural Person) hoặc cá nhân theo cách gọi của Việt Nam và pháp nhân (Legal Person), các dạng thức tổ chức không có tư cách pháp nhân khác thường được điều chỉnh qua cơ chế cá nhân tham gia quan hệ dân sự.

Quyền tài sản trong Bộ luật dân sự thường được quy định theo hai loại cơ bản: quyền trực tiếp đối với vật tạm gọi là vật quyền (một số nước sử dụng thuật ngữ luật về tài sản, luật về vật…) và quyền yêu cầu chủ thể khác thực hiện một công việc tạm gọi là trái quyền (một số nước sử dụng thuật ngữ luật về nghĩa vụ). Phương thức điều chỉnh vật quyền và trái quyền cũng phụ thuộc vào cách triển khai các nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự theo kết cấu Institutiones hoặc Pandekten.

Các vật quyền thường được ghi nhận: quyền sở hữu (vật quyền chính); địa dịch, quyền hưởng dụng có nước gọi là quyền dụng ích cá nhân, quyền bề mặt, quyền cầm cố, quyền thế chấp… (vật quyền khác).

Trái quyền bao gồm hợp đồng và các quan hệ nghĩa vụ ngoài hợp đồng.

Các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thực chất nhằm giải quyết nội dung xung đột pháp luật- là một trong ba vấn đề của tư pháp quốc tế: (i) xung đột thẩm quyền (xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền), (ii) xung đột pháp luật (xác định pháp luật áp dụng), và (iii) công nhận và cho thi hành phán quyết của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài. Xu hướng chung về tư pháp quốc tế của nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồm các quốc gia theo trường phái luật thành văn và các quốc gia theo trường phái luật án lệ, chẳng hạn như Nhật, Trung Quốc, Thụy Sĩ, Anh, Mỹ... đều tiếp cận tư pháp quốc tế theo phạm vi rộng, bao gồm cả các vấn đề về nội dung xung đột pháp luật (chọn luật áp dụng) và tố tụng (thẩm quyền của tòa án đối với các vụ việc dân sự và công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài và phán quyết trọng tài nước ngoài). Từ đó, nhiều quốc gia không quy định các nội dung của tư pháp quốc tế trong Bộ luật Dân sự mà đã xây dựng những đạo luật riêng với phạm vi rộng như vậy.

Hiện nay trên thế giới có hai trường phái: (1) Xây dựng Luật riêng về Tư pháp quốc tế như Thụy sĩ, Bỉ, Nhật Bản, Trung Quốc, Đức, Anh; (2) Các quy định về tư pháp quốc tế là một phần trong Bộ Luật dân sự như Nga, Pháp (về pháp luật áp dụng) và các luật chuyên ngành khác.

Nhìn chung, dù xây dựng một Luật riêng (Luật Tư pháp quốc tế riêng) hay vẫn là phần quy định chung trong Bộ luật Dân sự thì các quy định điều chỉnh vấn đề về xung đột pháp luật để xác định pháp luật áp dụng của các nước đều có các quy định chung về: phạm vi áp dụng, nguyên tắc xác định và áp dụng pháp luật và các quy định cụ thể giải quyết xung đột pháp luật đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (năng lực chủ thể của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác của quan hệ dân sự (nếu có), vật quyền, trái quyền trong hợp đồng và ngoài hợp đồng, thừa kế, hôn nhân và gia đình, thời hiệu…).

Với các hệ thuộc luật cụ thể, các nước có quy định rất khác nhau. Nếu lựa chọn dựa trên yếu tố chủ thể, thường có hai hệ thuộc phổ biến là nơi chủ thể có quốc tịch hoặc nơi chủ thể có nơi cư trú. Nếu lựa chọn dựa trên yếu tố đối tượng của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các hệ thuộc luật phổ biến là nơi có vật hoặc nơi tiến hành công việc.

Thời kỳ Minh Trị, Nhật Bản xây dựng Bộ luật dân sự trong bối cảnh xã hội còn mang nhiều sắc thái phong kiến. Do đó, họ đã gặp nhiều khó khăn trong xây dựng một bộ luật của xã hội thị trường nhưng vẫn phải đảm bảo hài hòa với những đặc thù về chính trị - kinh tế - văn hóa của xã hội Nhật Bản. Trên thực tế, nhà làm luật Nhật Bản thời kỳ này đã nghiên cứu và lựa chọn những hệ thống Bộ luật dân sự nổi tiếng nhất trên thế giới làm mô hình cho Bộ luật dân sự của mình. Ở giai đoạn đầu, mô hình Bộ luật Dân sự Pháp được áp dụng, tuy nhiên việc xây dựng Bộ luật dân sự theo mô hình này đã gặp nhiều lý do không thuận để được chấp nhận cả trong thực tiễn giao lưu dân sự và trong giới lập pháp, hành pháp và tư pháp ở Nhật Bản. Thay thế cho mô hình Bộ luật dân sự Pháp, mô hình Bộ luật dân sự Đức được áp dụng, nhưng cũng có tham khảo kinh nghiệm của hệ thống luật án lệ (Anh – Mỹ). Cuối thế kỷ XIX, Bộ luật dân sự theo mô hình này được ban hành và đã được xã hội Nhật Bản chấp nhận.

Mặc dù đã nghiên cứu, áp dụng nhiều mô hình trong xây dựng Bộ luật dân sự, nhưng các nhà làm luật Nhật Bản đã có một điểm nhất quán về mục tiêu và quan điểm trong xây dựng Bộ luật dân sự là phải đảm bảo các tính chất của xã hội công dân và quy luật kinh tế thị trường. Tuy nhiên, việc vận dụng hoàn toàn các nguyên lý xã hội thị trường trong Bộ luật dân sự của các nước châu Âu cũng không hoàn toàn tương thích với những đặc thù trong giao lưu dân sự của xã hội Nhật Bản. Để giải quyết mâu thuẫn này, nhà làm luật Nhật Bản đã có sự “thỏa hiệp” nhất định giữa cái cũ và cái mới để bảo đảm Bộ luật dân sự được xã hội Nhật Bản chấp nhận nhưng không làm mất đi mục tiêu, quan điểm đã nêu ở trên.

Xã hội Nhật Bản thời kỳ Minh Trị được tổ chức thành rất nhiều phiên trấn, từ đó cũng hình thành rất nhiều tập quán khác nhau trong giao lưu dân sự. Để “thỏa hiệp” giữa những tập quán này với các quy định mới của xã hội công dân và kinh tế thị trường, nhà làm luật đã tổ chức khảo sát rộng rãi, nghiên cứu hệ thống tập quán và áp dụng tập quán có từ trước đến thời điểm xây dựng luật để lựa chọn, luật hóa những tập quán điển hình vào trong Bộ luật dân sự. Nhà làm luật đã khôn khéo quy định về việc thừa nhận áp dụng tập quán trong điều chỉnh những quan hệ đặc thù chịu sự chi phối nhiều bởi tập quán, ví dụ: tập quán về quyền cùng khai thác, săn bắn sản phẩm trong rừng thuộc sở hữu của người khác trước năm 1945... Mục tiêu của kinh nghiệm lập pháp này là để đảm bảo xây dựng Bộ luật dân sự phù hợp với thực tiễn xã hội, nếu luật quá xa rời thực tiễn xã hội thì cũng là luật “chết”.

Khi xây dựng Bộ luật dân sự cũng không thể loại trừ việc chấp nhận một phần sự sót lại của thể chế cũ. Bộ luật dân sự Nhật Bản giai đoạn đầu vẫn chấp nhận xã hội phong kiến để vận hành. Các giáo sư Nhật Bản cho rằng, khi xây dựng Bộ luật dân sự, Việt Nam cũng nên tránh chấp nhận một cách dễ dãi kinh tế thị trường hay trong duy trì thể chế kinh tế kế hoạch.

Kinh nghiệm của Nhật Bản có thể giúp cho Việt Nam tiếp cận xây dựng Bộ luật dân sự trong bối cảnh có nhiều đặc thù về chính trị - kinh tế - văn hóa và xã hội của Việt Nam. Ví dụ, đặc thù về tập quán trong giao lưu dân sự của cộng đồng các dân tộc ít người, về sở hữu đất đai và quyền của cá nhân, tổ chức được giao đất; về sự tham gia quan hệ dân sự của các pháp nhân công được thành lập theo pháp luật hành chính…

Phân tích vấn đề này thông qua mối quan hệ điển hình giữa Bộ luật dân sự và Luật Thương mại.

Các quy định của Luật Thương mại có quan hệ sâu xa với tổng thể các quy định của Bộ luật dân sự. Trong quá trình ban hành Bộ luật dân sự Nhật Bản đã hình thành hai quan điểm với nhiều tranh cãi về mặt học thuyết: một quan điểm cho rằng, cần quy định riêng rẽ Bộ luật dân sự và Luật Thương mại; quan điểm kia lại cho rằng cần gộp các quy định về dân sự và thương mại thành Bộ luật dân sự và thương mại thống nhất. Thực tế, quan điểm cho rằng cần xây dựng và hoàn thiện Bộ luật dân sự có tính tổng quát trong điều chỉnh các quan hệ dân sự, còn quan hệ thương mại (một quan hệ riêng của quan hệ dân sự) được điều chỉnh bởi luật riêng đã chiếm chiếm ưu thế, nên phương án Bộ luật dân sự và thương mại thống nhất đã không được lựa chọn ở Nhật Bản.

Hiện nay, trong quá trình sửa đổi, bổ sung phần Trái quyền của Bộ luật dân sự Nhật Bản, quan hệ giữa Bộ luật dân sự và Luật Thương mại lại được đặt ra với nhiều bàn luận về những vấn đề đã và đang được quy định ở cả Bộ luật dân sự hay Luật Thương mại. Ví dụ:

(1) Ðiều 507 Luật Thương mại quy định về đề nghị giao kết hợp đồng giữa người giao kết mất năng lực khi không được bên kia đồng ý, được hiểu là quy định áp dụng được cho cả người có năng lực bình thường chứ không giới hạn trên thương nhân, và cũng có đề nghị phải làm thành ‘luật chung’ bằng cách đưa vào Bộ Luật dân sự (theo đường hướng sửa đổi Bộ Luật dân sự - Phần trái quyền, mục 3.1.1.17).

(2) Đề nghị quy định mới trong Bộ luật dân sự khái niệm “Nhà kinh doanh” bao gồm thương nhân có pháp nhân hoạt động vì mục đích lợi nhuận và người kinh doanh cá thể. Lý do của đề nghị này là các chủ thể này ngoài việc vừa dựa trên điều kiện tiên quyết về thương nhân, hành vi thương mại trong Luật Thương mại, còn có các nghĩa vụ mà các chủ thể dân sự khác không phải là thương nhân cũng phải thực hiện, như nghĩa vụ kiểm tra, thông báo của bên mua được quy định tại Điều 526 Luật Thương mại (theo đường hướng sửa đổi Bộ luật dân sự - Phần Trái quyền, mục 1.5.07 và mục 3.2.1.19).

(3) “Sự nghiệp kinh tế” được định nghĩa trong Bộ luật dân sự được hiểu là sự nghiệp được tiến hành lặp đi lặp lại một cách liên tục, với mục đích cân đối chi thu rộng. Như vậy, quy định của Bộ luật dân sự rộng hơn cả hành vi thương mại được quy định trong Luật Thương mại, nếu liên hệ về suy đoán chi trả thù lao tương xứng trong hợp đồng cung cấp dịch vụ của nhà kinh doanh (theo đường hướng sửa đổi Bộ luật dân sự - Phần trái quyền, mục 3.2.6.02; đường hướng về thỏa thuận lợi tức, mục 3.2.8.04; đường hướng về nghĩa vụ cẩn thận dù không có đền bù liên hệ đến nghĩa vụ bảo quản của nguời nhận ký thác, mục 3.2.11.04; đường hướng về nghĩa vụ liên đới của tổ hợp viên với người có quyền của tổ hợp, mục 3.2.13.07).

Giả dụ những đề nghị trên được tiếp thu thì phần lớn những nguyên tắc chung về mua bán của phần Hành vi thương mại (Chương 1, Chương 2 Luật Thương mại), những nguyên tắc chung của ký thác (Mục 1 Chương 9, phần thứ II Luật Thương mại), có thể sẽ bị gộp chung vào Bộ Luật dân sự. Trong trường hợp này, phần Hành vi thương mại sẽ được tái quy định như là quy luật cho “Doanh nghiệp” về môi giới, thương lái, vận tải, nhà kho còn sót lại cũng là một dự đoán trong xây dựng luật.

Tuy nhiên, trong trường hợp nhà kinh doanh, hoạt động kinh tế được điều chỉnh trong Bộ Luật dân sự, thương nhân, hành vi thương mại được điều chỉnh trong Luật Thương mại thì vấn đề nhận biết trong quy định của pháp luật như thế nào, tính chất vụ lợi và quan hệ doanh nghiệp có trở thành chỉ tiêu nhận biết có ý nghĩa hay không. Và nếu đưa thêm cả khái niệm “Thương nhân” vào Bộ luật dân sự, lập ra khoản riêng quy định về “Thương nhân” trong Bộ luật dân sự thì có thể dự đoán rằng việc gộp chung Luật Thương mại (Những nguyên tắc chung Luật Thương mại, Luật Hành vi thương mại) vào Bộ Luật dân sự sẽ càng được đẩy mạnh.

Trên thế giới cũng đã có nhiều mô hình điển hình về xây dựng Bộ luật dân sự, thương mại thống nhất (Thái Lan, Thụy Sỹ, Ý, Hà Lan, Nga v.v...). Qua kinh nghiệm của các mô hình này, nếu không bị hạn chế như đối với vụ việc thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa chuyên trách là Tòa án Thương mại thì về mặt kỹ thuật xây dựng Bộ luật dân sự, thương mại thống nhất không phải là điều không có khả năng.

Tuy nhiên, trong một Bộ luật dân sự có quy định cả về người tiêu dùng, lẫn nhà kinh doanh và thương nhân thì Bộ luật dân sự đó đồ sộ như bộ Từ điển bách khoa. Ngược lại cũng có quan điểm cho rằng, phải làm Bộ luật mang tính hệ thống quy định nguyên lý cơ bản được áp dụng chung cho tất cả chủ thể pháp luật. Ðiều này sẽ được quyết định qua việc xác định tôn chỉ của Bộ luật dân sự là gì? Bộ luật dân sự phải như thế nào?