Chương 4 QUAN ĐIỂM VÀ CÁC GIẢI PHÁP BẢO ĐẢM ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chương 4
QUAN ĐIỂM VÀ CÁC GIẢI PHÁP BẢO ĐẢM ÁP DỤNG
TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ
CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

- Phải hiểu và áp dụng thống nhất những quy định của pháp luật khi áp dụng tập quán; hiểu thống nhất về tập quán. Chẳng hạn như, khi pháp luật cho phép áp dụng tập quán thì đương nhiên cơ quan có thẩm quyền sẽ được thực hiện quyền này. Nhưng đây cũng cần phải được hiểu là nghĩa vụ của cơ quan có thẩm quyền. Nếu không có pháp luật mà có tập quán không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật, ở vào các trường hợp được áp dụng tập quán thì không thể không áp dụng tập quán. Tập quán được viện dẫn phải là những tập quán có sự thống nhất về nội dung. Tức là, tập quán đó không phải là tất cả mọi người trong cộng đồng đều biết, nhưng nhất thiết phải là tập quán mà được những người biết về nó thống nhất về nội dung. Chủ thể có thẩm quyền khi áp dụng tập quán thì phải áp dụng những tập quán đã được xác định là tồn tại và phải áp dụng theo cách hiểu thống nhất của cộng đồng. Việc đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật còn thể hiện ở khía cạnh, trong trường hợp án lệ được coi là nguồn của pháp luật thì pháp luật Việt Nam sẽ có ba loại nguồn là văn bản quy phạm pháp luật, tập quán và án lệ, khi đó, áp dụng án lệ hay áp dụng tập quán phải không được mâu thuẫn, chồng chéo và đảm bảo thứ tự ưu tiên trên cơ sở quy định pháp luật.

- Chỉ áp dụng tập quán khi ở vào những trường hợp pháp luật cho phép: Nghiên cứu những văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản của các ngành luật chủ yếu trong hệ thống pháp luật Việt Nam cho thấy, nguyên tắc áp dụng tập quán gần như chỉ được quy định cho việc điều chỉnh các quan hệ pháp luật giữa các cá nhân, tổ chức trong xã hội với nhau, trong đó không có chủ thể mang công quyền. Cụ thể, ngành luật Hình sự, luật Hành chính, luật Tố tụng Hình sự không hề có những văn bản cho phép áp dụng tập quán. Nguyên tắc áp dụng tập quán trong trường hợp không có pháp luật cũng chỉ xuất hiện trong một số văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, gồm quan hệ dân sự, quan hệ kinh doanh - thương mại, quan hệ hôn nhân và gia đình. Trong Bộ luật Lao động không đề cập đến nguyên tắc này.

Như vậy, cần quán triệt quan điểm, dù hệ thống pháp luật chưa thực sự hoàn thiện, việc thiếu quy phạm điều chỉnh quan hệ xã hội là điều tồn tại trong mọi ngành luật, thì nguyên tắc áp dụng tập quán chỉ được quy định đối với một số ngành luật. Do đó, chỉ một số ngành luật được áp dụng tập quán, chứ không phải mọi ngành luật đều có thể sử dụng loại nguồn bổ trợ này.

Mặt khác, trong từng ngành luật cho phép áp dụng tập quán, không phải mọi quan hệ xã hội đều được áp dụng tập quán. Nguyên tắc cần đảm bảo ở đây là:

Thứ nhất, đối với các tập quán trong nước: Trong quan hệ hôn nhân và gia đình: Những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật hôn nhân và gia đình thì được tôn trọng và phát huy. Ví dụ như việc thực hiện đám cưới, việc thực hiện các lễ trước và sau đám cưới (lễ dạm ngõ, lễ hỏi, lễ nạp tài, lễ lại mặt v.v..); Trong quan hệ dân sự và kinh doanh - thương mại: trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; tập quán không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật dân sự.

Thứ hai, đối với các tập quán quốc tế: Trường hợp điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng tập quán thương mại quốc tế thì tập quán thương mại quốc tế được áp dụng; trường hợp các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế và tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng.

Sự chủ động, tích cực của TAND tối cao sẽ đảm bảo cho rất nhiều giải pháp đẩy mạnh áp dụng tập quán được khả thi. Chẳng hạn như chủ động tích cực để tập huấn về tập quán cho thẩm phán; chủ động, tích cực nghiên cứu về tập quán, tuyên truyền phổ biến về tập quán; chủ động tích cực kiến nghị và tham gia xây dựng, hoàn thiện pháp luật về áp dụng tập quán v.v..

Vai trò chủ động, tích cực của Tòa án còn thể hiện ở sự tích cực, chủ động của TAND cấp tỉnh, cấp huyện và các thẩm phán. Theo quy định hiện hành, tập quán là loại nguồn bổ trợ cho pháp luật thành văn. Nếu không có pháp luật thành văn thì có thể áp dụng tập quán. Tuy nhiên, việc áp dụng tập quán hiện nay không phải là sự bắt buộc cho mọi trường hợp. Do vậy, nếu chủ thể có thẩm quyền không áp dụng, thì không có chế tài cụ thể nào để xử lý. Đó cũng chính là lý do vì sao quan điểm áp dụng tập quán là phải phát huy vai trò chủ động, tích cực của TAND các cấp. Hiện nay, một trong những nguyên nhân khiến việc áp dụng tập quán chưa thực sự khả thi chính là do việc ngại áp dụng của các thẩm phán.

- Không tạo ra những biệt lệ, vô nguyên tắc khi áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự. Biệt lệ, vô nguyên tắc ở đây có thể là áp dụng tập quán trong những trường hợp không được áp dụng hoặc áp dụng những tập quán có nội dung không rõ ràng, không phù hợp, thậm chí, viện dẫn những cách xử lý mà thực tế không có tập quán. Để đảm bảo pháp chế XHCN, cần tránh những xu hướng này.

Việc áp dụng tập quán hướng đến việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, quan điểm này cần được quán triệt vì từ đây sẽ làm hoàn thiện hệ thống pháp luật theo các hướng:

Với ý nghĩa quan trọng đó, việc áp dụng tập quán cần thực hiện nghiêm túc, có tổng kết, rút kinh nghiệm và báo cáo cơ quan có thẩm quyền để có căn cứ đề xuất hoàn thiện hệ thống pháp luật, góp phần thành công cho sự nghiệp xây dựng Nhà nước pháp quyền ở Việt Nam.

Không chỉ bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng, hợp pháp của các bên trong quan hệ pháp luật có áp dụng tập quán, mà việc áp dụng tập quán còn phải tôn trọng, bảo vệ lợi ích của cộng đồng, của quốc gia và của các cá nhân, tổ chức khác trong xã hội. Một quy phạm tập quán tồn tại trong xã hội có thể có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội này nhưng không có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội khác. Thậm chí, một tập quán quốc tế có thể không có lợi cho một quốc gia trong một quan hệ pháp luật cụ thể. Ở vào những trường hợp trên, việc áp dụng tập quán phải được cân nhắc.

4.2. GIẢI PHÁP BẢO ĐẢM ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Công trình này đề xuất các nhóm sau:

• 
  Nhóm giải pháp về lý luận;
  
• 
  Nhóm giải pháp về hoàn thiện pháp luật;
  
• 
  Nhóm giải pháp về công tác báo cáo, thống kê, tập hợp tập quán phục vụ hoạt động giải quyết vụ việc dân sự;
  
• 
  Nhóm giải pháp nâng cao năng lực và nhận thức của người có thẩm quyền và của nhân dân trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự;
  
• 
  Nhóm giải pháp về quy trình, thủ tục pháp lý trong hoạt động tố tụng.
  

Để khắc phục hạn chế này, từ góc độ lý luận, cần tiếp tục nghiên cứu về tập quán từ nhiều cấp độ, khía cạnh như sau:

Cần xây dựng khái niệm này thành khái niệm pháp lý, trình bày trong một đạo luật. Hiện nay, có rất nhiều khái niệm về tập quán và những khái niệm tương đồng hoặc có ý nghĩa, vai trò tương tự tập quán, ví dụ như luật tục, hương ước, phong tục, thông lệ... Điều quan trọng là, nếu pháp luật của một quốc gia cho phép tập quán được áp dụng như pháp luật trong một số trường hợp, thì nhất thiết phải làm cho khái niệm này trở nên đơn giản, rõ ràng, dễ hiểu và đồng bộ trong hệ thống pháp luật.

Lý luận về tập quán trong nước ở nước ta hiện nay không phải là ít. Tập hợp tập quán ở Việt Nam hiện nay cũng rất phong phú, đa dạng. Tuy nhiên, các công trình này chủ yếu nghiên cứu từ góc độ văn hóa, ví dụ như các công trình nghiên cứu văn hóa dân gian, tập hợp luật tục với vai trò là một loại di sản văn hóa v.v.. Các công trình nghiên cứu từ góc độ luật học mặc dù đã có nhưng còn manh mún, riêng rẽ, chưa có công trình mang tính hệ thống, toàn diện về lý luận. Do vậy, nếu tiếp cận từ góc độ luật học thì các lý luận nghiên cứu từ lĩnh vực chuyên ngành khác chỉ hỗ trợ nghiên cứu chứ chưa đủ thông tin khoa học để góp phần hoàn thiện lý thuyết và thực tiễn pháp lý về áp dụng tập quán. Đặc biệt, các công trình sưu tập về tập quán, luật tục... cũng chỉ mang tính chất tham khảo. Các cơ quan có thẩm quyền không thể căn cứ vào một cuốn sách đã được xuất bản hay một công trình nghiên cứu có giới thiệu tập quán để lấy tập quán đó ra áp dụng trong xét xử dân sự.

Cần thực hiện nhiều nghiên cứu chuyên sâu về sự ra đời, quá trình hình thành tập quán quốc tế, nội dung của tập quán quốc tế, đối tượng điều chỉnh của tập quán, các phiên bản mới, cập nhật của tập quán quốc tế trong từng lĩnh vực cụ thể. Việc này trước hết cần được thực hiện từ chính các cơ sở đào tạo ra những người sẽ làm công tác xét xử, giải quyết tranh chấp trong tương lai, đó là các cơ sở đào tạo về pháp luật như Trường Đại học Luật Hà Nội, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Học viện Tư pháp v.v.. Tại các cơ sở đào tạo khoa học pháp lý cần có môn học về tập quán quốc tế với vai trò nguồn của pháp luật. Bên cạnh đó, Bộ Tư pháp và các Trường đại học đào tạo về pháp luật cần chú trọng thực hiện các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật. Việc nghiên cứu không chỉ dừng lại ở cấp độ khẳng định vai trò nguồn bổ trợ của tập quán, mà còn phải nghiên cứu về cách hình thành, nội dung, những ưu điểm và hạn chế thường gặp khi áp dụng các loại tập quán v.v..

Quy định này cũng cần phải được sửa lại theo hướng bỏ những từ «hoặc» trong các đoạn trên. Theo đó, phải ghi rõ trong các khả năng đặt ra, thứ tự ưu tiên của từng khả năng là gì ? Nếu không có khả năng thứ nhất thì phải áp dụng khả năng thứ hai. Tương tự như vậy cho bốn khả năng mà Điều luật trên đã quy định.

Hạn chế thứ hai của Nghị định 32/2002/NĐ-CP là các tập quán mà nó nêu ra trong phụ lục còn quá sơ sài (10 tập quán khuyến khích phát huy; 14 tập quán nghiêm cấm áp dụng hoặc vận động xóa bỏ). Nghị định mới cần phải bổ sung để làm phong phú thêm, đầy đủ hơn.

- Ban hành mới các Nghị định kèm danh mục các tập quán được phép áp dụng trong các lĩnh vực dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình:

+ Nhóm tập quán, luật tục khuyến khích phát huy;

+ Nhóm tập quán, luật tục nghiêm cấm áp dụng;

+ Nhóm tập quán, luật tục vận động xóa bỏ.

Đối với tập quán trong nước, tài liệu phổ biến nói về nội dung, địa bàn áp dụng các tập quán và phổ biến theo từng địa phương cấp tỉnh nơi tồn tại tập quán. Có thể kế thừa những thành quả đã có về việc tập hợp tập quán là những sách, những công trình tập hợp tập quán, các bản hương ước cũ, hương ước mới. Trên cơ sở những công trình này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tái bản, sửa đổi, bổ sung và sử dụng lại thành các phụ lục kèm theo văn bản quy phạm pháp luật, liệt kê các tập quán này theo từng nhóm dựa trên tiêu chí giá trị pháp lý là: tập quán được khuyến khích áp dụng, được thừa nhận; tập quán vận động xóa bỏ; tập quán nghiêm cấm áp dụng. Những tập quán mới chưa hề được sưu tập, xuất bản thì sẽ tiến hành sưu tập và văn bản hóa, bổ sung vào kho tàng lưu trữ tập quán, phát triển nguồn tập quán pháp cho Việt Nam hiện nay.

Đối với tập quán quốc tế, nếu các chủ thể trong quan hệ thương mại quốc tế không thực sự nắm rõ tập quán thì có thể sẽ áp dụng không chính xác hoặc làm vô hiệu khả năng áp dụng tập quán. Chẳng hạn như, do tập quán quốc tế về thương mại có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, các bên trong quan hệ thương mại quốc tế cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng. Ví dụ: Trong hợp đồng, tại điều khoản về giá có ghi: giá hàng là 250 USD/MT FOB Hải Phòng Incoterms 2000, điều này có nghĩa là áp dụng bản Quy tắc của ICC về các điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms), bản sửa đổi năm 2000. Việc nêu cụ thể Incoterms 2000 sẽ giúp chúng ta tránh áp dụng nhầm các bản sửa đổi Incoterms trước đó, như bản sửa đổi năm 2000, 1980, 1990…

Việc đẩy mạnh áp dụng tập quán cần phải được thực hiện một cách đồng bộ. Ngoài các giải pháp về pháp lý và về nâng cao năng lực thì còn phải thực hiện những điều chỉnh liên quan đến thủ tục, qui trình giải quyết vụ việc dân sự.