LUẬN Án tiến sĩ luật học hà NỘI 2014 h ọc viện chính trị quốc gia hồ chí minh nguyễn thị tuyết mai
tải về 1.74 Mb.
|
- Điều hướng trang này:
- 3.2.2.2. Nguyên nhân
- Kết luận chương 3
3.2.2. Bất cập và các nguyên nhân 3.2.2.1. Bất cập Tuy đạt được những thành tựu đáng kể, song xét một cách khách quan, những thành tựu đó vẫn chưa thể hiện hết khả năng của tập quán trong vai trò nguồn bổ trợ. Những bất cập trong việc áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp dân sự của TAND ở Việt Nam vẫn còn nhiều như: Thứ nhất, vẫn còn nhiều trường hợp nảy sinh trong thực tiễn có thể và cần áp dụng tập quán nhưng cơ quan có thẩm quyền lúng túng, tập quán không phát huy được vai trò. Chẳng hạn như: Xuất hiện những tranh chấp mà dựa vào các quy định chung, có thể xác định đó là tranh chấp dân sự nhưng lại không có quy phạm cụ thể điều chỉnh; Xuất hiện những tranh chấp mà tính chất giống như tranh chấp dân sự nhưng Tòa án không thể thụ lý giải quyết do sự thiếu đồng bộ của hệ thống pháp luật. Đó là trường hợp tranh chấp về ngôi mộ ở trên đất, hay tranh chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hiện tượng cầm cố đất v.v.. Nhiều Tòa án lúng túng, thậm chí cơ quan quản lý cũng lúng túng khi xẩy ra hiện tượng người dân đòi nhận hoặc không nhận một ngôi mộ trên đất, hay như trường hợp tranh chấp do người dân đem đất thuộc quyền sử dụng của mình đi cầm cố [71]; xuất hiện những tranh chấp chưa hề có quy định của pháp luật điều chỉnh hoặc đã lạc hậu. Do sự phát triển của các quan hệ xã hội trong giao lưu dân sự, pháp luật trong nhiều trường hợp chưa kịp ra đời để điều chỉnh hoặc đã từng có nhưng hiện nay không phù hợp nữa. Chẳng hạn như những trường hợp vợ kiện chồng đòi bồi thường trinh tiết, kiện về việc thực hiện giao dịch cầm đất v.v.. Thứ hai, trong một số trường hợp, việc áp dụng tập quán còn diễn ra tùy tiện. Cụ thể: - Có trường hợp Tòa án đưa ra một quy tắc để áp dụng và cho rằng đó là tập quán nhưng thực tế ở địa phương không hề có tập quán đó. Ví dụ như trường hợp TAND của một địa phương khi giải quyết tranh chấp về thừa kế đã không cho một đương sự được hưởng quyền thừa kế với tư cách là con nuôi vì Tòa nhận định theo tập quán, người được công nhận là con nuôi thì phải được cha mẹ nuôi nuôi từ nhỏ. Dư luận cho rằng, việc viện dẫn tập quán này là điều hết sức vô lý [103]. - Có trường hợp các bên không có thỏa thuận cụ thể về việc áp dụng mà Tòa án khi giải quyết tranh chấp vẫn áp dụng. Bản án số 02/2005/KT-ST ngày 22-8-2005 của TAND tỉnh Khánh Hòa giải quyết tranh chấp giữa Công ty Nha Trang và Công ty Sei Young nêu trên là một ví dụ. Không một chi tiết nào trong hợp đồng cho thấy các bên thỏa thuận áp dụng UCP 500, trong khi thực tế, phán quyết của Tòa án lại dựa vào tập quán thương mại quốc tế này. Về vấn đề này, cần phân biệt rõ, việc áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự nói chung nếu căn cứ vào Bộ luật dân sự năm 2005 thì được thực hiện theo nguyên tắc là: pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; trong khi đó, nếu quan hệ thương mại, căn cứ vào Luật thương mại thì tập quán quốc tế chỉ áp dụng trong trường hợp: các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế. Do vậy tập quán thương mại quốc tế chỉ áp dụng khi các bên thỏa thuận áp dụng và áp dụng trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài. - Có trường hợp TAND đưa ra phán quyết và cho rằng dựa trên tập quán, song Tòa án lại không nêu cơ sở khẳng định tập quán đó đã được công nhận tại một cộng đồng nên phán quyết của Tòa án thiếu tính thuyết phục. Ví dụ như Bản án số 1536/2008/DSPT ngày 24 /12/2008 của TAND thành phố Hồ Chí Minh nhận định: “Xét thấy nguyên đơn xuất trình được bản gốc của các chứng cứ này, bị đơn thừa nhận đây là chữ ký và chữ viết của bị đơn, theo tập quán làm ăn giao dịch trong nhân dân, việc nguyên đơn có bản gốc của các giấy ghi nhận cùng với nội dung ghi trong các tờ giấy này đã thể hiện phía bị đơn có nợ nguyên đơn theo như nguyên đơn trình bày”. Hay như Bản án số 34/2012/DS-ST ngày 19/01/2012 của TAND huyện Củ Chi, thành phố Hồ Chí Minh nhận định: “mặc dù hình thức giao dịch dân sự là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không thể hiện có công trình nhà trên đất nhưng ý chí thật sự của hai bên là chuyển nhượng cả đất và nhà (giấy tay hai bên thể hiện là có chuyển nhượng nhà), theo thông lệ chuyển nhượng đất thì chuyển nhượng luôn nhà nếu trên đất đó có nhà, hai bên không có giao dịch cùng sử dụng song song đất nhà nên không có việc chuyển nhượng đất không có nhà”. Thứ ba, còn xảy ra hiện tượng xung đột về quan điểm trong áp dụng tập quán giữa các cấp TAND với nhau, giữa các đương sự với nhau, giữa các đương sự với TAND, giữa TAND và Viện kiểm sát nhân dân. Biểu hiện của bất cập này là ở một số địa phương, tỷ lệ án bị hủy, sửa khi Thẩm phán xét xử áp dụng tập quán lên tới 50%. Đồng thời, nếu trong bản án, quyết định có áp dụng tập quán thì cũng có nguy cơ cao phải xét xử phúc thẩm hoặc giám đốc thẩm do bị kháng cáo, kháng nghị. Nhiều trường hợp Tòa án hoặc một trong các bên đương sự viện dẫn tập quán thì bị chủ thể có thẩm quyền hoặc đương sự khác cho rằng tập quán đó không tồn tại, việc áp dụng tập quán làm cho bản án bị mất đi tính pháp lý. Có trường hợp khi đương sự viện dẫn tập quán thì có đương sự khác viện dẫn một quy định khác và khẳng định rằng không có tập quán như phía bên kia đưa ra v.v.. 3.2.2.2. Nguyên nhân * Những nguyên nhân về lý luận Ở Việt Nam, vấn đề nguồn pháp luật, trong đó có loại nguồn tập quán - tập quán pháp còn ít được đầu tư nghiên cứu. Thông tin từ các quốc gia khác về vấn đề này chưa được đề cập nhiều. Tài liệu quốc tế về tập quán pháp tương đối phong phú song ít được dịch ra tiếng Việt. Chỉ gần đây, vấn đề này mới bắt đầu có sự quan tâm nghiên cứu. Vì vậy, kết quả ứng dụng vào thực tiễn chưa nhiều. So với những vấn đề lý luận pháp lý khác, các công trình nghiên cứu về lý luận áp dụng tập quán, loại nguồn tập quán được nghiên cứu ở Việt Nam cần phải tiếp tục đẩy mạnh hơn nữa. * Những nguyên nhân từ cơ sở pháp lý Xét một cách tổng quát, nguyên nhân từ cơ sở pháp lý là do sự bất cập của các quy định pháp luật hiện hành về áp dụng tập quán. Trong kết quả trả lời phiếu thăm dò ý kiến, có trên 50% thẩm phán được hỏi đã cho rằng, những hạn chế trong áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự xuất phát từ một nguyên nhân rất quan trọng là sự bất cập của pháp luật. Qua nghiên cứu cho thấy, những bất cập này thể hiện như: - Cơ sở pháp lý phức tạp; - Quy định về thuật ngữ tập quán theo các văn bản quy phạm pháp luật có lúc còn thiếu thống nhất; - Các quy định về tập quán không đủ chi tiết và làm hạn chế khả năng áp dụng tập quán; - Không có sự ràng buộc mang tính nguyên tắc và chế tài kèm theo trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh mà chủ thể có thẩm quyền không áp dụng tập quán để giải quyết vụ, việc dân sự. Trước hết, về sự phức tạp của cơ sở pháp lý: Lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng hiện nay được điều chỉnh bởi rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt có nhiều Luật, Bộ luật cùng tham gia điều chỉnh. Về vấn đề áp dụng tập quán, Bộ luật dân sự năm 2005 có thể hiểu là đạo luật gốc, tại Điều 3 Bộ luật xác định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán“, trong khi đó, Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 (ra đời trước và hiện vẫn còn hiệu lực) quy định “Những phong tục tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy“. Nếu xét đúng bản chất vấn đề thì áp dụng tập quán là thường xuyên. Kể cả khi đã có quy định pháp luật, song xuất phát từ sự phù hợp thực tiễn và tính hiệu quả cũng như dựa trên nguyên tắc thỏa thuận, tự định đoạt trong dân sự, tập quán cũng cần được tham khảo, áp dụng. Cách quy định trên của BLDS có thể đưa đến nhận thức là: áp dụng tập quán chỉ như là một giải pháp tình thế khi còn thiếu luật. Quy định trong đạo luật gốc của lĩnh vực dân sự như vậy cũng không thực sự nhất quán với các quy định khác của Hiến pháp, Luật hôn nhân và gia đình... Rõ ràng quy định của Luật hôn nhân và gia đình quy định cho phép áp dụng tập quán rộng rãi hơn. Tuy nhiên, nếu luật pháp quy định là được tôn trọng và phát huy thì giá trị hiệu lực của quy định này không cao. Tôn trọng và phát huy không đủ căn cứ pháp lý để các thẩm phán chỉ có một quyền lựa chọn duy nhất. Quy định này mới chỉ tạo ra cơ chế tôn trọng chứ chưa tạo ra căn cứ pháp lý, nói cách khác, cơ sở pháp lý không đủ chặt chẽ và khó thực hiện trong thực tiễn. Tương tự, đối với hoạt động thương mại, Điều 4 và Điều 5 của Luật cho thấy: Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan; Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó; Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng (…) tập quán thương mại quốc tế nếu (…) tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Từ những quy định này đòi hỏi người có thẩm quyền khi áp dụng tập quán phải xác định một cách chính xác lĩnh vực áp dụng là lĩnh vực nào ? dân sự theo nghĩa hẹp hay thương mại, hôn nhân và gia đình ? Nếu là lĩnh vực chuyên ngành thì có thuộc trường hợp áp dụng tập quán theo Luật chuyên ngành hay không ? Hay dù là lĩnh vực chuyên ngành nhưng lại được viện dẫn quy định để áp dụng tập quán theo Bộ luật dân sự? Sự phức tạp này cũng thể hiện trong các quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại khi cho phép áp dụng tập quán quốc tế trong giải quyết tranh chấp thương mại. Tính phức tạp này được phân tích cụ thể như sau: Tại khoản 1 Điều 769 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định, trong quan hệ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng mà các bên không có thỏa thuận cụ thể về luật áp dụng, điều đầu tiên Tòa án phải xác định là hợp đồng này được thực hiện ở đâu. Hợp đồng thực hiện ở đâu thì áp dụng pháp luật của nước đó. Nếu hợp đồng thực hiện ở Việt Nam, mà pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể và đủ điều kiện để áp dụng tập quán thì lúc này mới áp dụng tập quán. Nhưng có nhiều trường hợp, do sự phức tạp này mà Tòa án ở Việt Nam đã viện dẫn ngay tập quán thương mại quốc tế để giải quyết khi các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận khác, mà không xem xét xem hợp đồng được thực hiện ở đâu. Mặt khác, do quy định về thuật ngữ tập quán trong các văn bản còn thiếu nhất quán. Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 sử dụng thuật ngữ phong tục, tập quán mà không có quy định nào cho biết phong tục và tập quán ở đây được tiếp cận như thế nào? phải hiểu như thế nào? Trong quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, tại Điều 3 và rất nhiều điều, khoản khác sử dụng thuật ngữ tập quán, nhưng Bộ luật này không giải thích thuật ngữ tập quán. Tương tự như Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005 không định nghĩa tập quán song có định nghĩa tập quán thương mại và không đồng nhất tập quán với thói quen nếu như thói quen đó là thói quen của các bên trong hợp đồng thương mại. Trên cơ sở cách hiểu này, Luật thương mại đưa ra nguyên tắc về thứ tự ưu tiên trong áp dụng tập quán và thói quen trong hoạt động thương mại tại Điều 12 và Điều 13 của Luật, đó là, thói quen trong hoạt động thương mại giữa các bên được ưu tiên áp dụng so với tập quán. Vấn đề đặt ra ở đây là, cần phải có một định nghĩa thống nhất về tập quán để có thể áp dụng nhất quán trong lĩnh vực dân sự. Điều này hiện nay các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành chưa thể hiện được. Bên cạnh đó, cơ sở pháp lý chưa đủ chi tiết và còn làm hạn chế khả năng áp dụng tập quán. Ngoại trừ lĩnh vực Hôn nhân và Gia đình đã có một văn bản quy phạm pháp luật liệt kê danh mục tập quán tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng là Nghị định số 32/2002/NĐ-CP, các lĩnh vực khác, quy định áp dụng tập quán mới chỉ dừng lại ở cấp độ Luật/Bộ luật, chỉ nêu ra nguyên tắc hoặc quy định các trường hợp được áp dụng tập quán. Còn nhiều vấn đề cần chi tiết mà pháp luật chưa quy định. Ví dụ như các tập quán cụ thể áp dụng cho từng trường hợp là gì? Chủ thể nào có thẩm quyền cung cấp tập quán? Trong trường hợp các đương sự viện dẫn tập quán mà những tập quán cùng điều chỉnh về một vấn đề lại có nội dung khác nhau hoặc đương sự này viện dẫn tập quán song đương sự khác cho rằng không có tập quán đó thì giải quyết như thế nào? v.v.. Ngoài ra, sự thiếu hụt cơ chế ràng buộc cũng làm hạn chế việc áp dụng tập quán. Pháp luật hiện hành chỉ quy định đối với các quan hệ dân sự, kinh doanh - thương mại, hôn nhân và gia đình không có yếu tố nước ngoài, trong trường hợp không có pháp luật thì áp dụng tập quán. Nhưng nếu không áp dụng tập quán thì không có chế tài hoặc hậu quả pháp lý nào xảy ra với các chủ thể có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Ngay cả quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự năm 2005 cũng đã cho thấy sự thiếu ràng buộc trong quy phạm. Điều luật quy định: trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán. Chính quy định này làm cho nhiều thẩm phán và những người tiếp cận điều luật cho rằng có thể áp dụng tập quán đồng nghĩa với việc áp dụng cũng được mà không áp dụng cũng không sao. Vì Điều 3 của Bộ luật dân sự không quy định rằng thì áp dụng tập quán, mà chỉ quy định thì có thể áp dụng tập quán. Do đó, các thẩm phán trong trường hợp không có pháp luật và không có thỏa thuận của đương sự cũng không nhất thiết phải tìm kiếm tập quán để áp dụng. Hơn nữa, trong nhiều trường hợp, thẩm phán gặp khó khăn trong việc xác định một tranh chấp nào đó đã có pháp luật điều chỉnh hay chưa. Ví dụ như kiện đòi trả lại lễ vật mà nhà trai tặng cho cô gái trong đám hỏi khi cô gái từ hôn, đây là hợp đồng có điều kiện đã được Bộ luật dân sự quy định hay đây không phải là hợp đồng có điều kiện mà đơn thuần chỉ là một quan hệ về tài sản theo tập quán? Hay như trường hợp cầm đất ở nhiều tỉnh thuộc Đồng bằng Sông Cửu Long, đây là quan hệ pháp luật thiếu quy phạm điều chỉnh hay đây là trường hợp giao dịch vay tiền đảm bảo nghĩa vụ bằng cầm cố v.v.. * Những nguyên nhân từ chủ thể có thẩm quyền Một là, do thái độ, sự lựa chọn của người có thẩm quyền áp dụng tập quán có lúc còn thiếu mạnh dạn hoặc còn máy móc. Ví dụ như trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, nhiều Thẩm phán không dám áp dụng những phong tục, tập quán nếu chúng chưa được đề cập trong Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Riêng trong các lĩnh vực khác như dân sự theo nghĩa hẹp, kinh doanh - thương mại thì việc áp dụng tập quán rất hiếm xảy ra, và nếu có xảy ra thì những thẩm phán áp dụng phong tục, tập quán cũng phải thực sự là những người rất bản lĩnh, vì chưa có bất kỳ văn bản nào liệt kê ra các tập quán. Đây là điều chúng ta phải quan tâm, vì con người là gốc của công việc, nếu các Thẩm phán không mạnh dạn áp dụng tập quán thì việc quy định cho phép áp dụng tập quán sẽ không khả thi. Bên cạnh đó, vẫn còn một bộ phận công chức TAND còn hạn chế về trình độ chuyên môn nghiệp vụ; tinh thần trách nhiệm trong công tác chưa cao, nên ảnh hưởng tới hiệu quả công tác [76], trong đó có việc mạnh dạn áp dụng tập quán trong giải quyết những vụ việc dân sự trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh. Hai là, do có trường hợp người có thẩm quyền nhận thức cứng nhắc về một số nguyên tắc trong tổ chức và hoạt động của TAND và Viện Kiểm sát nhân dân, điều này làm cho vấn đề áp dụng tập quán không được rộng rãi. Cụ thể, Luật tổ chức TAND năm 2002 tại Điều 5 đưa ra nguyên tắc: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Luật tổ chức Viện Kiểm sát nhân dân năm 2002 quy định tại Điều 1: Viện Kiểm sát nhân dân thực hành quyền công tố và kiểm sát các hoạt động tư pháp theo quy định của Hiến pháp và pháp luật. Nếu nhận thức một cách cứng nhắc rằng, từ pháp luật được nêu trong các quy định trên là các văn bản quy phạm pháp luật, thì có thể sẽ có quan điểm cho rằng, khi xét xử không tuân theo một quy định cụ thể nào đó trong các văn bản quy phạm pháp luật tức là không tuân theo pháp luật. Nhận thức như vậy đồng nghĩa với việc coi áp dụng tập quán là vi phạm nguyên tắc theo quy định của Hiến pháp và pháp luật. Bên cạnh đó, việc áp dụng một cách cứng nhắc và triệt để nguyên tắc pháp chế XHCN phần nào cũng ảnh hưởng đến thực trạng áp dụng tập quán theo hướng hạn chế áp dụng. Ngay tại Điều 3 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đã đưa ra nguyên tắc Bảo đảm pháp chế XHCN trong tố tụng dân sự, theo đó, mọi hoạt động tố tụng dân sự của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng, của cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan phải tuân theo các quy định của Bộ luật này. Nếu quát triệt một cách cứng nhắc theo nguyên tắc này, mọi hoạt động trong tố tụng dân sự phải tuân theo Bộ luật tố tụng dân sự, trong khi đó, một điều rất hiển nhiên là Bộ luật này không hề có quy định về trình tự, thủ tục áp dụng tập quán trong xét xử dân sự. Nhiều nhà nghiên cứu và những người hoạt động thực tiễn cho rằng, trong Nhà nước pháp quyền XHCN, pháp luật là thượng tôn và để đảm bảo các yêu cầu của pháp chế XHCN thì không thể thừa nhận loại nguồn tập quán với nhiều đặc điểm vốn dĩ khó dung hòa với tính thống nhất trong áp dụng pháp luật như mang tính vùng miền, thường tồn tại không thành văn, mang tính cục bộ và lạc hậu v.v.. Ngoài ra, do quy định về nhiệm kỳ của thẩm phán và việc xem xét để tái bổ nhiệm sau mỗi nhiệm kỳ bị chi phối bởi nhiều yếu tố, trong đó có sự ràng buộc về số lượng án bị hủy vì lỗi chủ quan nên các thẩm phán luôn phải cân nhắc khi áp dụng tập quán. Theo quy định của TAND tối cao, để được xem xét tái bổ nhiệm, ngoài việc không vi phạm về đạo đức tác phong thì có một chỉ tiêu định lượng mà các thẩm phán phải đáp ứng, đó là số án bị hủy vì lỗi chủ quan không quá 1,16%. Trong xu hướng các bản án có áp dụng tập quán thường có nguy cơ bị hủy, sửa hoặc ít khi nhận được sự đồng tình của cá nhân, tổ chức có liên quan thì thông thường các thẩm phán sẽ chọn giải pháp án toàn. Nếu thiếu cơ sở pháp lý trong các văn bản quy phạm pháp luật thì sẽ không thụ lý, chứ không áp dụng tập quán để giải quyết. Ba là, mặc dù được sự quan tâm của Đảng, Nhà nước nói chung và TAND tối cao nói riêng, song có thể nhận thấy, thời gian gần đây, trong xu hướng hoàn thiện cơ chế nguồn bổ trợ của pháp luật là tập quán pháp và tiền lệ pháp, thì dường như tiền lệ pháp được ưu tiên chú trọng hơn. Xét một cách khách quan, việc thừa nhận tập quán pháp hình thành sớm hơn - từ Hiến pháp 1992 đến Bộ luật dân sự năm 1995 và sau này là Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 v.v.. Song, cơ chế áp dụng tập quán lại không mang tính khả thi và dù nhận rõ thực trạng, hiện nay TAND tối cao chưa có một chương trình, kế hoạch hay đề án nào để hoàn thiện cơ chế này. Trong khi đó, việc áp dụng án lệ chưa hề được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, song đến năm 2012, TAND tối cao đã có Đề án phát triển án lệ. Đề án phát triển án lệ của TAND tối cao thực sự chi tiết và khi thực hiện xong, hứa hẹn vấn đề áp dụng án lệ sẽ khả thi. Còn việc hoàn thiện cơ chế áp dụng tập quán sẽ phải tiếp tục nỗ lực, chờ đợi. Bốn là, không có tòa án phong tục, không có cơ chế xác định và giải thích tập quán, Toà án các cấp chưa thống nhất về quan niệm, về các nguyên tắc và điều kiện đặt ra trong áp dụng phong tục, tập quán dẫn đến tình trạng áp dụng không đúng, lạm dụng hoặc đi ngược lại tâm tư, nguyện vọng của cộng đồng dân cư nơi có phong tục, tập quán. Trong lịch sử, ở Việt Nam từng có những thời kỳ tồn tại Tòa án phong tục như thời kỳ cai trị của thực dân Pháp ở Việt Nam, thời kỳ chính quyền Sài Gòn trước năm 1975. Thiết nghĩ, áp dụng tập quán cần phải có cơ chế đồng bộ, chứ không phải chỉ thông qua các quy định pháp luật còn có phần hạn chế như hiện nay. * Những nguyên nhân từ sự hạn chế của quy phạm tập quán Có nhiều ý kiến của các thẩm phán khi trả lời phiếu thăm dò ý kiến cho cho rằng, những hạn chế của tập quán đã cản trở việc chúng được áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự. Trên 50% ý kiến cho rằng do tập quán có nội dung thiếu rõ ràng; gần 1% cho rằng tập quán mang tính cục bộ, thiếu thống nhất và thông thường là lạc hậu. Có thể khái quát những hạn chế của tập quán dẫn đến việc bất cập khi áp dụng chúng để giải quyết vụ việc dân sự như: Trước hết, đó là sự khó nắm bắt của tập quán, sự không thừa nhận của các bên về một tập quán được áp dụng hoặc đương sự viện dẫn những tập quán có nội dung trái ngược nhau. Ví dụ như trường hợp áp dụng tập quán của TAND huyện Long Đất trong bản án dân sự sơ thẩm số 94 ngày 13 tháng 10 năm 2000 xử tranh chấp địa điểm đánh bắt hải sản giữa nguyên đơn Chiêm Thị Mỹ Loan và bị đơn La Văn Thanh và trường hợp áp dụng tập quán của Tòa dân sự TAND tối cao trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27/5/2002 để giải quyết vụ tranh chấp nói trên, sau này, nguyên đơn đã có đơn xin tái thẩm. Lý do mà nguyên đơn đưa ra là: Ở địa phương không hề có tập quán tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt cá, mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận giữa chủ ghe và tài công, ngư dân [Dẫn theo 51]. Bên cạnh đó, có trường hợp một tập quán được viện dẫn nhưng các bên liên quan lại có cách hiểu khác nhau. Ví dụ như trong một giao dịch dân sự mua bán tài sản, các bên sử dụng biện pháp bảo đảm là đặt cọc và giao kết: nếu bên mua hàng không mua thì mất cọc, nếu bên bán không bán thì phạt “gấp bội“. Do bên bán không thực hiện đúng cam kết nên bên mua yêu cầu bên bán trả lại cọc và phạt gấp bội. Tuy vậy hiểu gấp bội là gấp bao nhiêu thì phải dựa vào tập quán. Theo tập quán một số vùng miền, gấp bộ là gấp đôi; tuy vậy, vẫn có ý kiến cho rằng gấp bội là gấp theo cấp số nhân. Ngoài ra, một điều dễ nhận thấy là, một số tập quán - đặc biệt là tập quán thương mại quốc tế - quá phức tạp, đòi hỏi người có thẩm quyền áp dụng phải thật am hiểu; một số tập quán lại có nhiều điểm bất cập ngay trong chính những quy định của nó. Ví dụ, trong thanh toán quốc tế, các bên trong quan hệ thương mại quốc tế chủ yếu thanh toán bằng phương thức L/C. Thông thường, khi thanh toán bằng phương thức này, các bên lựa chọn cơ sở pháp lý là bộ tập quán quốc tế điều chỉnh về L/C được ICC ban hành. Bộ tập quán gồm nhiều nội dung mà không am hiểu nó thì không thể áp dụng. Ngoài phương thức này, thanh toán bằng phương thức nhờ thu mặc dù chiếm một tỷ trọng nhỏ trong tổng thanh toán quốc tế của Việt Nam, nhưng vẫn là một phương thức thanh toán trong thương mại quốc tế. Hiện nay, cơ sở pháp lý quốc tế về nhờ thu duy nhất trên thế giới là tập quán URC 522 1995 (Quy tắc thống nhất nhờ thu số 522 phiên bản năm 1995 của Phòng thương mại quốc tế ban hành (Uniform Rules for Collection, Publication No 522, Version 1995, ICC - viết tắt URC 522 ICC)) dùng để điều chỉnh phương thức thanh toán nhờ thu. Tuy vậy, văn bản này hiện có những mặt hạn chế như: Trong bối cảnh môi trường tài chính quốc tế, điều kiện thương mại quốc tế và dịch vụ ngân hàng quốc tế hiện đại, nhiều quy định của văn bản này trở nên không thích hợp; Nội dung còn thiếu tính chặt chẽ, tính cụ thể và tính tổng thể; Kết cấu chưa phù hợp với kết cấu truyền thống của các văn bản pháp lý quốc tế, cho nên, khó có điều kiện hội nhập vào môi trường pháp lý quốc tế hiện đại. * Những nguyên nhân khác Ngoài các nguyên nhân kể trên, hạn chế trong áp dụng tập quán còn do những nguyên nhân khác như: - Do việc áp dụng tập quán trong nhiều trường hợp dễ dẫn đến hủy án, sửa án. Có tới 56,3% số thẩm phán được hỏi đã cho rằng đây là nguyên nhân hàng đầu làm hạn chế việc áp dụng tập quán. Về mặt nguyên tắc, việc hủy án, sửa án là do những sai sót về nội dung hoặc hình thức trong quá trình tố tụng. Tuy nhiên, hiện nay, tỷ lệ án bị hủy, sửa do liên quan đến việc áp dụng tập quán là tương đối cao dẫn đến thái độ e ngại của các thẩm phán khi áp dụng. Theo thông tin từ việc điều tra xã hội học, tại tỉnh Quảng Ninh, có khoảng một nửa số bản án, quyết định áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp của Tòa án cấp dưới đã không được Tòa án cấp trên chấp nhận [104]. Đơn cử như bản án dân sự sơ thẩm số 02/2009/DSST ngày 01/10/2009 của TAND tỉnh Đăk Lăk giải quyết tranh chấp giữa ông Lê Văn Dũng và bà Nguyễn Thị Thùy Mỹ về hợp đồng gửi giữ tài sản đã nêu ở trên, sau đó đã bị bản án dân sự phúc thẩm số 22/2009/DSPT ngày 11/03/2010, Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại Đà Nẵng quyết định sửa một phần về phương thức thanh toán, không chấp nhận tập quán chốt giá cà phê. Án bị hủy, sửa là một trong những lý do ảnh hưởng đến việc tái bổ nhiệm đối với các thẩm phán, trong khi đó nếu thẩm phán không áp dụng tập quán để giải quyết thì lại không hề có chế tài xử lý nào. Chính vì vậy, các thẩm phán thường ít khi áp dụng tập quán một phần cũng là để tránh những rủi ro trong nghề nghiệp. - Do không có nguyên tắc TAND bắt buộc phải thụ lý và giải quyết mọi tranh chấp khi những tranh chấp đó không thuộc thẩm quyền của các cơ quan nhà nước khác, điều này dẫn đến hiện tượng các thẩm phán không mạnh dạn áp dụng tập quán để thụ lý những tranh chấp “bất thường”, chưa có pháp luật điều chỉnh. - Do những hạn chế về mặt kỹ thuật làm cản trở việc phát hiện và kịp thời khắc phục bất cập trong các quy định về áp dụng tập quán. Tham khảo sổ thụ lý của TAND hiện nay cho thấy, sổ không có biểu mẫu ghi nhận lý do cụ thể của những trường hợp trả đơn kiện cho đương sự vì không đủ căn cứ để thụ lý, nên thực tế, không có bất kỳ thống kê nào về những tranh chấp nảy sinh trên thực tế mà hiện còn thiếu quy phạm pháp luật thành văn điều chỉnh. Mẫu Sổ thụ lý và kết quả giải quyết các vụ việc dân sự sơ thẩm, các vụ việc kinh doanh thương mại sơ thẩm, các vụ việc hôn nhân và gia đình ghi nhận quá trình từ khi một vụ việc được thụ lý cho đến khi được giải quyết trên cơ sở quyết định của Tòa án cấp phúc thẩm, gồm: - Thụ lý (số, ngày tháng năm); - Nguyên đơn hoặc người yêu cầu; - Bị đơn hoặc người liên quan; - Đơn khởi kiện của cơ quan, tổ chức; - Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; - Họ tên người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự; - Quan hệ pháp luật khi thụ lý; - Lý do xin ly hôn; Số con chưa thành niên; Hòa giải đoàn tụ (chỉ có trong mẫu Sổ thụ lý và kết quả giải quyết các vụ án Hôn nhân và Gia đình sơ thẩm); - Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời - Chuyển hồi sơ vụ việc; - Tạm đình chỉ; - Đình chỉ; - Lý do;
- Công nhận sự thỏa thuận của đương sự; - Hội đồng xét xử, đại diện Viện kiểm sát, thư ký phiên tòa; - Bản án, quyết định sơ thẩm; - Quan hệ pháp luật Tòa án đã giải quyết; - Tóm tắt quyết định của Bản án, quyết định sơ thẩm; - Có yếu tố nước ngoài; - Việc (Hôn nhân và Gia đình, Dân sự, Lao động, Kinh doanh thương mại); - Kháng cáo; - Kháng nghị; - Chuyển hồ sơ cho Tòa phúc thẩm; - Quyết định của Tòa án cấp phúc thẩm; - Ghi chú. Ở đây tồn tại quy trình: khi vụ việc đã được thụ lý và người có thẩm quyền giải quyết vụ việc cho rằng không có cơ sở pháp lý để giải quyết thì vụ việc mới có thể được xử lý theo hướng đình chỉ, đồng thời kèm theo ghi lý do đình chỉ trong sổ thụ lý. Phần ghi lý do này là cơ sở để TAND các cấp có thông tin về những điểm bất cập của pháp luật qua đó hoàn thiện hoặc kiến nghị hoàn thiện trong phạm vi thẩm quyền. Như vậy, nếu ngay từ khi tiếp nhận đơn, Tòa án đã cho rằng không có cơ sở pháp lý để thụ lý thì vụ việc sẽ không được đưa vào sổ thụ lý. Do đó, không có cơ chế nào ghi nhận sự bất cập của pháp luật ngay từ giai đoạn này. Chính thực trạng này dẫn đến hệ quả là TAND các cấp không có được những số liệu về trường hợp không thụ lý do không đủ căn cứ pháp lý và cũng không có số liệu về những trường hợp tranh chấp nảy sinh trong thực tế mà thiếu pháp luật điều chỉnh. Trong khi nếu điều này được thực hiện tốt thì sẽ là một kênh thông tin quan trọng đề xuất xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật; đồng thời, là cơ sở để TAND các cấp kiến nghị TAND tối cao kịp thời ban hành các Nghị quyết đề khắc phục tình trạng chưa hoàn thiện của pháp luật, kịp thời hướng dẫn về việc áp dụng tập quán trong thực tiễn xét xử dân sự. Kết luận chương 3 Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự là quy định đã được đề cập đến trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật. Sự ra đời của quy định này góp phần hỗ trợ cho thực trạng thiếu hụt quy phạm pháp luật thành văn, làm cho hệ thống pháp luật trở nên hoàn thiện hơn cũng như giúp các cơ quan tiến hành tố tụng hoạt động hiệu quả hơn, qua đó, quyền, lợi ích hợp pháp của nhân dân được đảm bảo tốt hơn. Với ý nghĩa đó, thời gian vừa qua, hoạt động áp dụng tập quán của TAND các cấp đã được thực hiện và ngày càng đạt hiệu quả, chứng minh cho sự cần thiết và tính đúng đắn của xu hướng thừa nhận vai trò bổ trợ của tập quán trong nguồn pháp luật. Thành công này được quyết định bởi sự quan tâm của các cấp ủy Đảng và các cơ quan trong hệ thống TAND, đặc biệt là TAND tối cao đối với tập quán pháp. Hoạt động nghiên cứu khoa học về tập quán pháp, về áp dụng tập quán bổ trợ cho pháp luật được đẩy mạnh cũng làm hoàn thiện thêm cơ sở lý luận, phản ánh khách quan thực trạng, đề xuất những giải pháp đối với vấn đề này. Ngoài ra, sự phát triển về số lượng, nâng cao chất lượng đội ngũ thẩm phán đã góp phần không nhỏ hiện thực hóa quy định áp dụng tập quán. Đồng thời, sự phong phú, đa dạng và sức sống mãnh liệt của hệ thống tập quán tiến bộ ở Việt Nam đóng một vai trò to lớn cho việc áp dụng tập quán khi mà các thẩm phán có thể tìm kiếm được những quy định tập quán phù hợp cho các quan hệ tranh chấp cụ thể pháp luật chưa trù liệu đến. Tuy vậy, so với ý nghĩa và vai trò, việc các cơ quan có thẩm quyền áp dụng tập quán thời gian qua quả thực vẫn còn rất khiêm tốn. Điều đáng nói ở đây là, không phải do không có vụ, việc cần áp dụng tập quán, mà trong hoàn cảnh có nhiều vụ, việc cần áp dụng tập quán song TAND từ chối, né áp dụng hoặc áp dụng không hiệu quả. Thậm chí nhiều trường hợp Tòa án cấp dưới áp dụng tập quán hiệu quả nhưng lại bị Tòa án cấp trên hủy, sửa vì không nhất trí về quan điểm hoặc vì những lý do chủ quan, khách quan khác. Những bất cập trong việc áp dụng không hiệu quả quy định cho phép tập quán tham gia quan hệ tố tụng dân sự, quan hệ dân sự bắt nguồn tư nhiều nguyên nhân. Xét về nguyên nhân lý luận, các công trình nghiên cứu và các tài liệu học tập, giảng dạy để áp dụng tập quán hiệu quả hơn vẫn còn là khoảng trống ở Việt Nam hiện nay. Về nguyên nhân pháp lý, thiếu cơ chế chi tiết để áp dụng tập quán, hay nói cách khác, sự bất cập, thiếu đồng bộ, thiếu quy định chi tiết làm cho các nhà tư pháp không thể sử dụng quyền áp dụng tập quán luật định. Ngoài ra, các nguyên nhân khác như nguyên nhân năng lực chủ thể, nguyên nhân về kỹ thuật v.v.. cũng góp phần gây trở ngại cho việc áp dụng tập quán trong xét xử dân sự của TAND ở Việt Nam. Trước thực trạng này, để quy định áp dụng tập quán thực sự khả thi, việc dựa vào nguyên nhân để đề xuất các giải pháp là hết sức cần thiết. Nếu không có thêm bất kỳ sự thay đổi nào từ nhiều phía: khía cạnh lý luận về tập quán, áp dụng tập quán; hệ thống quy định về áp dụng tập quán; năng lực của chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán; các vấn đề thuần túy mang ý nghĩa kỹ thuật để ghi nhận sự cần thiết phải áp dụng tập quán; cơ chế phát hiện những thiếu hụt của pháp luật đòi hỏi phải được tập quán bổ trợ v.v.. thì hẳn nhiên TAND sẽ vẫn tiếp tục gặp khó khăn khi thực hiện quyền áp dụng tập quán để xét xử các vụ án dân sự. Một quan điểm đúng đắn để chỉ đạo và một hệ thống giải pháp đồng bộ là điều cần phải có trong điều kiện hiện nay. Каталог: wp-content -> uploads -> 2017 2017 -> Th ng b¸o thuèc míi 2017 -> Nguyen hoang cuong 2017 -> Curriculum vitae 2017 -> CỤc quản lý DƯỢc cộng hòa xã HỘi chủ nghĩa việt nam độc lập Tự do Hạnh Phúc 2017 -> Cung cấp giải pháp phần mềm 2017 -> BÀi tập và thực hành môn học lý thuyết đồ thị 2017 -> MỘt số kiến thức cơ BẢn dành cho newbie 2017 -> NguyễN ĐĂng thảo vài Nét Chấm Phá Trong Đời Sống Âm Nhạc 2017 -> ĐỀ CƯƠng chi tiết môN: quản trị nguồn nhân lựC tải về 1.74 Mb. Chia sẻ với bạn bè của bạn:
|