LUẬN Án tiến sĩ luật học hà NỘI 2014 h ọc viện chính trị quốc gia hồ chí minh nguyễn thị tuyết mai


Bảng 2.2: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ thương mại theo Luật thương mại năm 2005



tải về 1.74 Mb.
trang4/13
Chuyển đổi dữ liệu14.06.2018
Kích1.74 Mb.
#39986
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13

Bảng 2.2: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán
trong quan hệ thương mại theo Luật thương mại năm 2005


TT

Cơ sở pháp lý

Trường hợp áp dụng

1

Điều 5

Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng tập quán thương mại quốc tế

Trường hợp các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam



2

Điều 13

Trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự.

3

Điều 235

Khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.

4

Điều 237

Miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics trong trường hợp miễn trách nhiệm theo tập quán vận tải

5

Điều 292

Các biện pháp chế tài trong thương mại có thể do các bên thỏa thuận nhưng không được trái với tập quán quốc tế

Bảng 2.3: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán
trong các lĩnh vực chuyên ngành của kinh doanh - thương mại



TT

Cơ sở pháp lý

Trường hợp áp dụng

1

Điều 4 Bộ luật hàng hải 2005

Trong các quan hệ hợp đồng có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng tập quán hàng hải quốc tế

2

Điều 4 Luật chuyển giao công nghệ năm 2006

Hoạt động chuyển giao công nghệ có yếu tố nước ngoài thì các bên được thỏa thuận về việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế.

3

Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 (sửa đổi bổ sung năm 2013)

Hoạt động ngoại hối mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định thì được quyền áp dụng tập quán quốc tế với điều kiện việc áp dụng đó không trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Bảng 2.4: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong
quan hệ hôn nhân và gia đình theo Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 (trong bảng này gọi là Luật năm 2000) và Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 (trong bảng này gọi là Luật năm 2014)


TT

Cơ sở pháp lý

Trường hợp áp dụng

Cơ sở pháp lý

Trường hợp áp dụng

1

Điều 6

Luật năm 2000



Những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật hôn nhân và gia đình thì được tôn trọng và phát huy

Điều 7 Luật năm 2014

Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng.

2

Điều 100

Luật năm 2000



Nhà nước bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong quan hệ hôn nhân và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế.

Điều 121 Luật năm 2014

Nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong quan hệ hôn nhân và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế.


2.1.2.2. Áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật ở các quốc gia trên thế giới

Hiện nay trên thế giới có nhiều quốc gia, mỗi quốc gia có một hệ thống pháp luật riêng, thậm chí có những quốc gia có thể có hơn một hệ thống pháp luật (trong các quốc gia liên bang, quốc gia có khu vực tự trị...), tuy nhiên, nhiều quốc gia trên thế giới trước đây và hiện nay thừa nhận vai trò của tập quán, sau đây là một số minh họa cụ thể:

Tại một số quốc gia Châu Á:

Thái Lan là một quốc gia láng giềng của Việt Nam với nhiều nét tương đồng về văn hóa và tập quán. Tại quốc gia này, Bộ luật dân sự và thương mại quy định: “Luật phải được áp dụng đối với tất cả các vụ việc nằm trong phạm vi chữ và nghĩa của bất kỳ quy định nào của nó. Khi không có quy định có thể áp dụng, vụ việc phải được quyết định phù hợp với tập quán địa phương” (Điều 4). Như vậy, theo quy định này, tập quán của địa phương sẽ được áp dụng trong trường hợp thiếu quy định trong Bộ luật, đây là biểu hiện của việc coi tập quán làm nguồn bổ trợ của pháp luật thành văn.

Đây là quy định có nhiều điểm tương đồng với quy định hiện hành ở Việt Nam về áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự.



Nhật Bản là một quốc gia có Bộ luật dân sự và Bộ luật thương mại được ra đời từ rất sớm và có hiệu lực lâu dài. Bộ luật dân sự của Nhật quy định vợ chồng sau khi kết hôn phải lấy tên riêng của một người làm tên chung và tên được lấy là tên vợ hay chồng thì xác định theo tập quán (thường là tập quán lấy tên của chồng). Bộ luật thương mại của Nhật quy định: nếu một tranh chấp thương mại được đưa ra giải quyết thì trước hết áp dụng các quy định của Bộ luật này; nếu không có các quy định như vậy thì áp dụng tập quán thương mại; và nếu không có một tập quán như vậy thì áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự [99].

Quy định này vừa có điểm tương đồng vừa có điểm khác biệt so với các quy định về áp dụng tập quán hiện hành tại Việt Nam. Sự tương đồng thể hiện ở việc cho phép áp dụng tập quán thương mại khi Bộ luật thương mại không quy định. Sự khác biệt là trong quan hệ hôn nhân và gia đình, việc lấy tên vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân được pháp luật quy định áp dụng tập quán. Ở Việt Nam, vấn đề tương tự là lựa chọn dân tộc cho con khi cha mẹ khác nhau về dân tộc, Bộ luật dân sự cho phép theo tập quán hoặc theo sự lựa chọn của cha mẹ.

Tại một số quốc gia Châu Âu:

Nhiều quốc gia ở châu lục này coi tập quán đóng vai trò nguồn bổ trợ hay là nguồn ngang bằng với văn bản quy phạm pháp luật, thậm chí có quốc gia còn đặt tập quán ở vị trí ưu trội so với văn bản quy phạm pháp luật.



Cụ thể, tại Italia và Áo, tập quán chỉ được áp dụng khi các quy định trong các đạo luật xác định rõ ràng về vấn đề này. So sánh với Việt Nam hiện nay cho thấy, khả năng áp dụng tập quán trong pháp luật Việt Nam rộng rãi hơn so với pháp luật Italia và Áo.

Ở Đức, Thụy Sĩ và Hy Lạp có khuynh hướng coi văn bản lập pháp và tập quán là hai loại nguồn pháp luật ngang bằng nhau, tức là, tập quán có vị trí cao chứ không phải chỉ là nguồn bổ trợ của pháp luật. Pháp luật của Đức quy định ưu tiên áp dụng tập quán trong một số trường hợp trên cả luật thành văn. Đối với Tây Ban Nha, trong lĩnh vực dân sự, Bộ luật dân sự không áp dụng đối với những vấn đề đã được luật tập quán địa phương điều chỉnh [99]. Những quy định này cho thấy trong nhiều trường hợp, khi điều chỉnh các quan hệ dân sự, tập quán ưu trội hơn quy định do Nhà nước đặt ra trong các văn bản quy phạm pháp luật, đây là sự khác biệt so với quy định hiện hành của Việt Nam.

Tại một số quốc gia ở Châu Mỹ và Châu Phi:

Châu Phi là châu lục hiện còn nhiều quốc gia coi trọng vai trò của tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội. Thậm chí, nhiều tranh chấp trong xã hội luôn có xu hướng giải quyết hiệu quả thông qua những tập quán của cộng đồng. Còn đối với Mỹ, trong lĩnh vực dân sự nói chung, kinh doanh thương mại nói riêng, ngoài việc chú trọng hoàn thiện hệ thống pháp luật thông qua các quy phạm thành văn và án lệ thì quốc gia này còn cho phép áp dụng tập quán, thói quen ứng xử và thỏa thuận giữa các bên. Đây là vấn đề mà Việt Nam cần nghiêm túc nghiên cứu để đưa ra những quy định pháp luật phù hợp trong lĩnh vực thương mại - đặc biệt là thương mại quốc tế, nhất là trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập như hiện nay.

Từ thực tiễn này cho thấy:



Thứ nhất, tập quán được nhận thức, thừa nhận, áp dụng như một loại nguồn của pháp luật đối với nhiều quốc gia trên thế giới không phải chỉ trong lịch sử, mà đã trở thành vấn đề mang tính quy luật, mặc dù cách thức, mức độ có thể không hoàn toàn giống nhau.

Trong thời kỳ nhà nước mới xuất hiện, việc nhận thức, thừa nhận và áp dụng tập quán làm nguồn của pháp luật là tất yếu, bởi vì nhà nước không thể ngay lập tức ban hành được đầy đủ các quy phạm thành văn để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội cần thiết. Cùng với thời gian, nhà nước ngày càng củng cố được hệ thống pháp luật thành văn, vai trò của tập quán đối với việc bổ trợ cho pháp luật thành văn cũng vì thế thay đổi, nhưng không phải là mất đi. Trên thế giới nổi lên hai xu hướng: có những quốc gia không quá chú trọng vào việc thay thế tập quán bằng văn bản quy phạm pháp luật, miễn là tập quán điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển phù hợp với mục tiêu của nhà nước; có những quốc gia rất chú trọng vào tính hoàn chỉnh của hệ thống pháp luật thành văn nên sẽ thay thế tập quán pháp bằng văn bản khi đủ điều kiện. Song, có một thực tế khách quan là, dù cho nhà nước có cố gắng hoàn thiện pháp luật nhanh chóng và hiệu quả bao nhiêu, thì pháp luật vẫn luôn mang đặc điểm là ghi nhận và điều chỉnh các quan hệ xã hội, chủ yếu đi sau các quan hệ xã hội. Khi một quan hệ xã hội mới, một hiện tượng xã hội mới xuất hiện, chúng hầu hết đều chưa có pháp luật điều chỉnh. Trong khi đó, tập quán với tư cách là loại quy tắc xử sự theo thói quen, thì thường đã quy phạm hóa được cách xử sự phù hợp cho quan hệ xã hội, hiện tượng xã hội mới đó. Tập quán vì vậy là loại quy tắc xử sự không thể thay thế và là loại quy tắc xử sự hỗ trợ pháp luật thành văn một cách hữu hiệu khi pháp luật thành văn chưa hoàn thiện và cả khi pháp luật thành văn đã tương đối hoàn thiện song các quan hệ xã hội còn vận động, biến đổi, phát sinh và phát triển.

Cũng từ vấn đề mang tính tất yếu trên và từ những xu hướng khác nhau ở từng quốc gia, từng thời kỳ, việc nhìn nhận tầm quan trọng của tập quán trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia có thể thay đổi theo thời gian. Chẳng hạn như đối với nhóm hầu hết các nước ở châu Âu hoặc châu Mỹ (gồm các nước châu Âu; các nước ở châu lục khác như: Úc, Niu-di-lân, Nam Phi, Ixrael; các nước châu Mỹ - trừ Cu Ba), trong giai đoạn hiện nay thì tập quán chỉ đóng vai trò thứ yếu trong nguồn của pháp luật (thứ yếu ở đây là muốn nhấn mạnh đến số lượng các quan hệ xã hội mà tập quán điều chỉnh và được nhà nước đảm bảo thực hiện ít hơn so với các loại nguồn khác, chứ không phải là ở mức độ quan trọng của các quan hệ xã hội mà nhà nước thừa nhận sự điều chỉnh mang tính pháp lý của tập quán), trong khi có những thời kỳ khác trong lịch sử thì các nước này được xếp vào nhóm theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa và được đánh giá: coi tập quán là loại nguồn thứ nhất về mặt lý thuyết, song trong thực tiễn lại coi thường tập quán. Cụ thể như ở Anh, tập quán dù đóng vai trò thứ yếu, nhưng tập quán lại có thể điều chỉnh các quan hệ chính trị. Đối với các nước ở châu Phi và châu Á, cơ cấu pháp luật có sự tồn tại đan xen, ảnh hưởng lẫn nhau giữa pháp luật truyền thống và pháp luật hiện đại. Tại nhiều nước châu Phi, pháp luật truyền thống được hình thành chủ yếu từ tập quán, nhưng trong nhiều trường hợp chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Hồi giáo hoặc pháp luật Hin-đu, pháp luật hiện đại được hình thành chủ yếu theo mô hình pháp luật phương Tây. Pháp luật truyền thống thường điều chỉnh các vấn đề về gia đình, đất đai và đang dần thay đổi vì công tác pháp điển hóa, pháp luật hiện đại chủ yếu điều chỉnh về đô thị, kinh tế, hành chính. Các nước châu Á cũng có hiện tượng tương tự, tức là sự ảnh hưởng của tập quán lên pháp luật là rất lớn, đặc biệt trong những lĩnh vực pháp luật về dân sự như gia đình, đất đai, hôn nhân, dân sự... Ví dụ như ở Trung Quốc, nhiều lĩnh vực của đời sống vẫn nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của pháp luật do có sự điều chỉnh của tập quán đúng như truyền thống của nước này.

Thứ hai, việc nhận thức, thừa nhận tập quán (gồm tập quán dân gian lâu đời và những tập quán mới xuất hiện) như một trong những loại nguồn pháp luật ngày càng được khẳng định ngay cả trong xã hội hiện đại, đặc biệt là những lĩnh vực luật tư nói chung, pháp luật dân sự nói riêng.

Sở dĩ tập quán có vai trò đặc biệt trong lĩnh vực luật tư vì khác với luật công, luật tư điều chỉnh vai trò giữa các tổ chức, cá nhân trong xã hội không mang yếu tố công quyền. Trong khi các chủ thể công quyền bị chi phối bởi nguyên tắc trong tổ chức và hoạt động là chỉ được làm những gì pháp luật cho phép thì các chủ thể của luật tư gần như được hoạt động theo nguyên tắc được làm tất cả những gì pháp luật không cấm. Nghĩa là, các cá nhân, tổ chức trong quan hệ pháp luật tư được quyền thiết lập những quan hệ xã hội mà không vi phạm điều cấm của pháp luật. Do thực tiễn cuộc sống phong phú, xã hội sẽ luôn xuất hiện những hành vi, những quan hệ xã hội mà pháp luật không cấm, song lại chưa được quy định chi tiết, quy tắc xử sự điều chỉnh chúng chưa được thể chế hóa. Xã hội càng phát triển thì các loại quan hệ xã hội này càng xuất hiện nhiều (ví dụ như quan hệ giữa người với người liên quan tới những loại tài sản đặc biệt như tài sản ảo trên mạng internet, mồ mả, quyền tài sản đối với việc khai thác vùng biển xa bờ...; hay các giá trị nhân thân đặc biệt như trinh tiết, tuổi thanh xuân...). Để điều chỉnh chúng, việc thừa nhận tập quán phù hợp, coi như là nguồn của pháp luật trở thành một giải pháp hết sức hữu hiệu, vì ngay khi các quan hệ này xuất hiện thì trong cộng đồng dân cư đều đã có cách xử sự hợp lý và chúng dần trở thành thói quen, trở thành tập quán. Vì vậy, tập quán không chỉ là những quy tắc xử sự hình thành từ xa xưa, mà còn là những quy tắc xử sự mới xuất hiện trong điều kiện kinh tế - xã hội mới.

Hơn nữa, tập quán không chỉ bó hẹp trong phạm vi một quốc gia, mà trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập, trong nhiều lĩnh vực của đời sống, khi diễn ra các quan hệ xã hội dân sự mang tính quốc tế, các nhà nước ngoài việc sử dụng công cụ điều ước song phương, đa phương còn thừa nhận tập quán quốc tế để điều chỉnh. Chẳng hạn như, trong lĩnh vực kinh doanh - thương mại quốc tế, nhiều tập quán quốc tế điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại được hầu hết các quốc gia chấp thuận áp dụng như: Bộ tập quán quốc tế do ICC ban hành điều chỉnh về L/C được 174 nước thành viên của ICC tuyên bố áp dụng (trong đó có Việt nam). Trong lĩnh vực môi trường, có nhiều tập quán quốc tế về môi trường được áp dụng v.v..

Thứ ba, việc đề cao vai trò của một loại nguồn nào đó trong pháp luật của từng quốc gia đều có những ưu điểm và hạn chế nhất định, việc thừa nhận tập quán hay không thừa nhận tập quán làm nguồn pháp luật cũng vậy. Đối với những quốc gia coi tập quán là nguồn cơ bản, thì vì do tập quán đã được hình thành từ lâu đời và là sự đúc kết kinh nghiệm từ nhân dân nên hệ thống pháp luật đó thường là đầy đủ, có tính thực tiễn. Tuy nhiên, pháp luật ở những quốc gia này có thể có hiện tượng tồn tại các quy định không rõ ràng, chính xác và kém linh hoạt, thậm chí khó nắm bắt về mặt bản chất do tập quán vốn dĩ phong phú, đa dạng. Đối với những quốc gia coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản thì pháp luật sẽ có tính linh hoạt, tính mở, tính năng động. Tuy vậy, giả sử quá nhấn mạnh vai trò của văn bản quy phạm pháp luật, không thừa nhận bất kỳ loại nguồn nào khác, sẽ dễ xảy ra hiện tượng thiếu quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội cần thiết nhằm đảm bảo trật tự xã hội.

2.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM, NGUYÊN TẮC, QUY TRÌNH, THỦ TỤC ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY



2.2.1. Vụ việc dân sự và thẩm quyền, nguyên tắc, thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay

Theo quy định pháp luật hiện hành, vụ việc dân sự là thuật ngữ dùng chỉ hai đối tượng, gồm: vụ án dân sựviệc dân sự.

Vụ án dân sự - một trong những đối tượng của hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND - là những tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng (gồm tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động) do cá nhân, cơ quan, tổ chức yêu cầu Tòa án giải quyết và đã được Tòa án thụ lý.

Việc dân sự cũng là đối tượng của hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND. Việc dân sự là việc cá nhân, cơ quan, tổ chức không có tranh chấp, nhưng có yêu cầu Toà án công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý là căn cứ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động của mình hoặc của cá nhân, cơ quan, tổ chức khác; yêu cầu Toà án công nhận cho mình quyền về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động.

Theo đó, TAND các cấp ở Việt Nam có thẩm quyền căn cứ vào các quy định của pháp luật, thực hiện các hoạt động tố tụng để giải quyết các vụ án dân sự và việc dân sự.

Hiện nay ở Việt Nam, thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự ngoài thuộc về TAND còn được xã hội hóa một phần cho Trọng tài thương mại và một số tranh chấp về đất đai được giao cho UBND. Để phân biệt hoạt động giải quyết tranh chấp của UBND, của Trọng tài thương mại với hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND, có thể dựa vào những đặc điểm sau:

Thứ nhất, về chủ thể, hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND được thực hiện bởi các cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng. Theo Điều 39 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2005, cơ quan tiến hành tố tụng gồm: TAND, Viện kiểm sát nhân dân; người tiến hành tố tụng gồm: Chánh án Toà án, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Thư ký Toà án; Viện trưởng Viện kiểm sát, Kiểm sát viên. Hoạt động giải quyết tranh chấp của Trọng tài thương mại do Trọng tài viên thực hiện. Đối với các tranh chấp đất đai không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án thì chủ thể sẽ là UBND và UBND không gọi là cơ quan tiến hành tố tụng.

Thứ hai, về đối tượng, hoạt động là giải quyết các vụ việc dân sự của TAND gồm giải quyết các vụ án dân sự và việc dân sự (gồm vụ án và việc dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động). Tuy nhiên, nếu các tranh chấp đó là về đất đai thì TAND chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp quyền sử dụng đất đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc có một trong các loại giấy tờ mà Luật đất đai hiện hành quy định tại khoản 1, 2, 5 Điều 50 và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất, về hậu quả giao dịch vô hiệu. Các tranh chấp về đất đai khác thuộc thẩm quyền của UBND. Cũng là giải quyết tranh chấp về dân sự theo nghĩa rộng, song đối tượng của hoạt động giải quyết tranh chấp của Trọng tài thương mại chỉ gồm các tranh chấp về kinh doanh - thương mại và các tranh chấp khác theo quy định của pháp luật.

Thứ ba, về cơ sở pháp lý để thực hiện hoạt động, TAND giải quyết các vụ việc dân sự phải tuân theo các quy định về thẩm quyền, trình tự, thủ tục, nguyên tắc… trong Bộ luật tố tụng dân sự và các văn bản liên quan, gọi chung là pháp luật về tố tụng dân sự. Trọng tài thương mại giải quyết các tranh chấp thuộc thẩm quyền sẽ căn cứ vào các quy định của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Trọng tài thương mại. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai của UBND thực hiện theo Luật Tổ chức HĐND và UBND, Luật Đất đai cùng các văn bản liên quan.

Thứ tư, về tính chất hoạt động của TAND là hoạt động tố tụng do cơ quan nhà nước thực hiện. Hoạt động của Trọng tài thương mại cũng là hoạt động tố tụng, song đó là tố tụng của chủ thể phi nhà nước. UBND thực hiện hoạt động giải quyết tranh chấp đất đai là thực hiện hoạt động quản lý.

Việc giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay được thực hiện trên cơ sở nhiều nguyên tắc hiến định và luật định, các nguyên tắc đó bao gồm:

+ Nguyên tắc bảo đảm pháp chế XHCN trong tố tụng dân sự: Theo đó, mọi tổ chức, cá nhân tiến hành tố tụng, tham gia tố tụng hoặc liên quan đều phải chấp hành pháp luật một cách nghiêm chỉnh, triệt để và thống nhất.

+ Nguyên tắc Hội thẩm nhân dân tham gia xét xử vụ án dân sự:

+ Nguyên tắc Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật;

+ Nguyên tắc xét xử tập thể;

+ Nguyên tắc xét xử công khai;

+ Nguyên tắc hai cấp xét xử, gồm xét xử sơ thẩm và phúc thẩm;

+ Nguyên tắc tự định đoạt của đương sự;

+ Nguyên tắc hòa giải trong tố tụng dân sự:

+ Nguyên tắc cung cấp chứng cứ và chứng minh trong tố tụng dân sự.

Thủ tục giải quyết vụ việc dân sự của TAND bao gồm thủ tục giải quyết vụ án dân sự và thủ tục giải quyết việc dân sự.

Thủ tục giải quyết vụ án dân sự gồm:

- Thủ tục giải quyết vụ án tại tòa án cấp sơ thẩm với các bước như: khởi kiện, thụ lý đơn kiện; hòa giải và chuẩn bị xét xử; tiến hành phiên tòa sơ thẩm;

- Thủ tục giải quyết vụ án tại tòa án cấp phúc thẩm: đây là thủ tục mà Toà án cấp trên trực tiếp xét xử lại vụ án khi bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo hoặc kháng nghị.

- Thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm: Giám đốc thẩm là thủ tục xét lại bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị kháng nghị vì phát hiện có vi phạm pháp luật nghiêm trọng trong việc giải quyết vụ án. Tái thẩm là thủ tục xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị kháng nghị vì có những tình tiết mới được phát hiện có thể làm thay đổi cơ bản nội dung của bản án, quyết định mà Toà án, các đương sự không biết được khi Toà án ra bản án, quyết định đó.

Thủ tục giải quyết việc dân sự gồm có:

- Trình tự sơ thẩm;

- Trình tự phúc thẩm đối với trường hợp quyết định giải quyết việc dân sự bị kháng cáo, kháng nghị và phải được giải quyết theo thủ tục phúc thẩm.

2.2.2. Khái niệm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam

Trong phần nghiên cứu này, việc áp dụng tập quán được xác định là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền để áp dụng tập quán như áp dụng một loại nguồn của pháp luật.



Trên cơ sở tổng quan về tập quán và cơ sở pháp lý của việc thừa nhận tập quán làm nguồn bổ trợ cho pháp luật có thể hiểu, áp dụng tập quán là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cá nhân, tổ chức được Nhà nước trao quyền, trong trường hợp pháp luật, xác định, lựa chọn và căn cứ vào các tập quán không trái đạo đức, phù hợp với quy định của pháp luật để tổ chức cho các chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý hoặc tự mình căn cứ vào tập quán, ra các quyết định làm phát sinh, thay đổi, đình chỉ hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật.

Áp dụng tập quán được thực hiện bởi nhiều loại chủ thể có thẩm quyền. Đó có thể là cơ quan nhà nước hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước trao quyền. Tuy vậy, thẩm quyền áp dụng tập quán không phải là mặc nhiên, mà nó phụ thuộc vào việc nhà nước cho phép hay không. Ở Việt Nam hiện nay, trong nhiều lĩnh vực, các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật cũng đồng thời có thể áp dụng tập quán làm nguồn bổ trợ cho pháp luật. Ví dụ như UBND cấp xã căn cứ vào tập quán để xác định dân tộc của người con, ghi vào giấy khai sinh, trong trường hợp cha và mẹ của người con đó khác nhau về dân tộc và họ không có thỏa thuận lựa chọn dân tộc cho con [53]. Trọng tài thương mại có thể áp dụng tập quán để phán quyết trong một tranh chấp kinh doanh - thương mại. Hay như việc TAND căn cứ vào tập quán để ra phán quyết về một tranh chấp trong trường hợp pháp luật không điều chỉnh... Thông qua việc áp dụng tập quán, các quan hệ pháp luật sẽ được phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt; các tranh chấp sẽ được giải quyết. Áp dụng tập quán thuộc thẩm quyền của nhiều chủ thể, với phạm vi tác động không hoàn toàn giống nhau.

Theo đó, có thể định nghĩa: Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là hoạt động của TAND các cấp căn cứ vào những tập quán không trái đạo đức, phù hợp với quy định của pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự.

2.2.3. Đặc điểm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam

Áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND là vấn đề đã có sự giới hạn về chủ thể và phạm vi. Về chủ thể, đây là hành vi của TAND các cấp. Về phạm vi, đây là hoạt động áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự.

Đặc điểm về chủ thể: Chủ thể của hoạt động áp dụng tập quán nghiên cứu trong luận án này là TAND các cấp. Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung 2001) và Luật Tổ chức TAND năm 2002 của ở nước Cộng hòa XHCN Việt Nam quy định TAND ở Việt Nam gồm: TAND tối cao; các TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; các TAND huyện,quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh; các Tòa án quân sự; các Tòa án khác do luật định. Ngoài ra, trong tình hình đặc biệt, Quốc hội có thể quyết định thành lập Tòa án đặc biệt. Trong số các Tòa án nêu trên, thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự theo Luật định hiện nay không thuộc về Tòa án quân sự và Tòa án đặc biệt.

Đặc điểm về phạm vi: Phạm vi áp dụng tập quán ở đây là để giải quyết vụ việc dân sự. Vụ việc dân sự là một thuật ngữ pháp lý chuyên ngành. Theo quy định tại Điều 1 của Bộ luật tố tụng dân sự 2004, vụ việc dân sự bao gồm vụ án dân sự và việc dân sự.

* Vụ án dân sự: Các vụ án về tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động được gọi chung là vụ án dân sự. Các tranh chấp dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND gồm:

- Những tranh chấp về dân sự theo nghĩa hẹp

- Những tranh chấp về hôn nhân và gia đình:



- Những tranh chấp về kinh doanh, thương mại:

- Những tranh chấp về lao động:



* Việc dân sự: Các việc về yêu cầu dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động được gọi chung là việc dân sự. Các việc dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND bao gồm:

- Những yêu cầu về dân sự theo nghĩa hẹp:

- Những yêu cầu về hôn nhân và gia đình:

- Những yêu cầu về kinh doanh, thương mại:

- Những yêu cầu về lao động:

Theo những trình bày trên, phạm vi giải quyết các vụ việc dân sự của TAND sẽ bao gồm việc giải quyết các vụ án dân sự và giải quyết các việc dân sự; tức là gồm các vụ án, các việc dân sự theo nghĩa hẹp; các vụ án, các việc về hôn nhân và gia đình; các vụ án, các việc về kinh doanh - thương mại; các vụ án, các việc về lao động. Đối với luận án này, trong phần mở đầu đã giới hạn về nghiên cứu khi tiếp cận thuật ngữ dân sự theo nghĩa rộng. Luận án không nghiên cứu về việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ, việc lao động.

2.2.4. Nguyên tắc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay

Nguyên tắc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND là những tư tưởng cơ bản chỉ đạo hoạt động áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự thuộc thẩm quyền của TAND các cấp. Những nguyên tắc này được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật cho phép áp dụng tập quán như Bộ luật dân sự, Luật hôn nhân và gia đình, Luật thương mại, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật tổ chức TAND v.v..

Trên cơ sở những văn bản này, có thể rút ra các nguyên tắc mà TAND cần đảm bảo khi thực hiện việc áp dụng tập quán đề giải quyết các vụ việc dân sự gồm ba nhóm sau:

- Nhóm nguyên tắc của hoạt động giải quyết vụ việc dân sự;

- Nhóm nguyên tắc của việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự nói chung;

- Những nguyên tắc đặc thù khi áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự theo từng lĩnh vực cụ thể như dân sự theo nghĩa hẹp, kinh doanh - thương mại, hôn nhân và gia đình.

Do nhóm nguyên tắc của hoạt động giải quyết vụ việc dân sự đã được trình bày ở phần trên nên trong nội dung này sẽ trình bày hai nhóm nguyên tắc còn lại.



2.2.4.1. Những nguyên tắc chung trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân

Một là: Chỉ áp dụng những tập quán không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Điều 6 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014, Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005, Điều 5 Luật thương mại đều quy định nguyên tắc này.

Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 khẳng định tập quán muốn được áp dụng phải không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật dân sự. Các nguyên tắc này được ghi nhận từ Điều 4 đến Điều 12 của Bộ luật này, gồm:



  • Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận.

  • Nguyên tắc bình đẳng

  • Nguyên tắc thiện chí, trung thực

  • Nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự

  • Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp

  • Nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự

  • Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác

  • Nguyên tắc tuân thủ pháp luật

  • Nguyên tắc hoà giải

Theo Điều 6 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy. Đó là những nguyên tắc tại Điều 2 của Luật gồm: hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng; hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, các tôn giáo, giữa người theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ; vợ chồng có nghĩa vụ thực hiện chính sách dân số và kế hoạch hoá gia đình; cha mẹ có nghĩa vụ nuôi dạy con thành công dân có ích cho xã hội; con có nghĩa vụ kính trọng, chăm sóc, nuôi dưỡng cha mẹ; cháu có nghĩa vụ kính trọng, chăm sóc, phụng dưỡng ông bà; các thành viên trong gia đình có nghĩa vụ quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ nhau; Nhà nước và xã hội không thừa nhận sự phân biệt đối xử giữa các con, giữa con trai và con gái, con đẻ và con nuôi, con trong giá thú và con ngoài giá thú; Nhà nước, xã hội và gia đình có trách nhiệm bảo vệ phụ nữ, trẻ em, giúp đỡ các bà mẹ thực hiện tốt chức năng cao quý của người mẹ. Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêu rõ: Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng.

Tương tự, Điều 5 Luật thương mại năm 2005 cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Điều 13 Luật thương mại năm 2005 quy định trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật thương mại và trong Bộ luật dân sự. Những nguyên tắc của Luật thương mại đã được khẳng định từ Điều 10 đến Điều 15 của Luật này, gồm: Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; Nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên; Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại; Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng; Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại. Ngoài ra, trong áp dụng tập quán thương mại quốc tế, cần quán triệt nguyên tắc: nếu có tập quán chung và tập quán riêng thì tập quán riêng có giá trị trội hơn: ví dụ: FOB Incoterms năm 2000 là tập quán chung; FOB cảng đến (shipment to destination) của Hoa Kỳ là tập quán riêng nên FOB shipment to destination của Hoa Kỳ sẽ được ưu tiên áp dụng. Nếu có tập quán mặt hàng (cái riêng) và tập quán ngành hàng (cái chung) thì đương nhiền tập quán mặt hàng (cái riêng) sẽ được ưu tiên áp dụng.

Hai là: Chỉ được áp dụng tập quán đã trở thành thông dụng, được cộng đồng thừa nhận.

Nguyên tắc này không được quy định thành một điều, khoản trong một văn bản quy phạm pháp luật cụ thể nhưng nội dung của nó được ghi nhận trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Chẳng hạn, Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP khi giải thích chi tiết về tập quán với tư cách là một nguồn của chứng cứ tại điểm g khoản 2 Điều 3 nêu rõ tập quán phải (...) được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng. Điều 3 Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam khi định nghĩa về tập quán thương mại cũng cho rằng: Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại.

Ba là: Không áp dụng những tập quán trái đạo đức xã hội, gây thiệt hại cho quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức.

Chúng ta đều biết, xây dựng nhà nước pháp quyền là xây dựng xã hội thượng tôn pháp luật, song không phải là độc tôn pháp luật. Trong xã hội có hay không có nhà nước thì đạo đức luôn là kim chỉ nam cho hành động và là nền tảng để xã hội phát triển bền vững. Việc áp dụng tập quán phải không trái đạo đức xã hội, vì nếu một quan hệ pháp luật dân sự được thiết lập mà trái đạo đức xã hội thì quan hệ đó đã bị coi như bất hợp pháp, một tập quán trái đạo đức xã hội không thể được áp dụng làm chuẩn mực cho một quan hệ dân sự.

Trong nhà nước pháp quyền, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức được nhà nước ghi nhận, bảo đảm và bảo vệ. Nếu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết một vụ việc dân sự mà áp dụng một tập quán xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của các nhân, tổ chức tức là đã có hành vi vi hiến. Do vậy, không áp dụng những tập quán trái đạo đức xã hội, gây thiệt hại cho quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức là một nguyên tắc quan trọng mà TAND phải luôn quán triệt, thực hiện.

2.2.4.2. Những nguyên tắc đặc thù khi áp dụng tập quán trong nước và tập quán quốc tế cho từng lĩnh vực quan hệ dân sự cụ thể

* Nguyên tắc khi áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp

Một là: Tập quán trong nước được áp dụng cho quan hệ dân sự không có yếu tố nước ngoài; tập quán quốc tế được áp dụng cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Cơ sở pháp lý của nguyên tắc này là các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005. Khoản 4 Điều 759 của Bộ luật dân sự quy định: Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam.

Từ quy định này cho thấy, tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nói cách khác, không áp dụng tập quán quốc tế điều chỉnh quan hệ dân sự không có yếu tố nước ngoài, và ngược lại, nếu quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà không có pháp luật hoặc điều ước quốc tế điều chỉnh thì tập quán được áp dụng, và đó là tập quán quốc tế.



Hai là: Chỉ áp dụng khi không có pháp luật, không có thỏa thuận giữa các bên.

Điều 3, Điều 759 và nhiều quy định khác trong Bộ luật dân sự năm 2005 đều cho thấy rõ nguyên tắc này. Pháp luật được xác định là cơ sở pháp lý quan trọng và bắt buộc phải áp dụng. Tuy nhiên, trong trường hợp pháp luật không tồn tại hoặc còn khuyết thiếu, các bên được quyền thỏa thuận về cách xử sự. Trường hợp các bên cũng không có thỏa thuận thì tập quán được áp dụng. Việc không có pháp luật ở đây được hiểu là việc nhà nước chưa đặt ra quy định hoặc đã có quy định mang tính nguyên tắc và nhà nước cho phép các bên được áp dụng tập quán. Chẳng hạn như việc cho phép áp dụng tập quán để xác định dân tộc cho con khi con sinh ra giữa cha và mẹ khác nhau về dân tộc. Đây không phải là trường hợp không có pháp luật, mà là trường hợp pháp luật đưa ra nguyên tắc cho phép áp dụng tập quán.

* Nguyên tắc khi áp dụng tập quán giải quyết vụ việc hôn nhân và gia đình: Tôn trọng và phát huy những tập quán không trái với nguyên tắc Luật định.

Điều 6 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định: Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy. Quy định này đồng nghĩa với việc tập quán được áp dụng không bắt buộc phải là do không có pháp luật. Tập quán trong hôn nhân và gia đình luôn được tôn trọng và phát huy. Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý rộng rãi cho việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình nếu đặt trong sự so sánh với quy định của Bộ luật dân sự.

* Nguyên tắc khi áp dụng tập quán giải quyết vụ việc thương mại

Một là: Tập quán trong nước được áp dụng cho quan hệ thương mại không có yếu tố nước ngoài; tập quán quốc tế được áp dụng cho quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài.

Nguyên tắc này không được nêu trong một điều khoản cụ thể, nhưng dựa vào nhiều quy định trong Luật thương mại năm 2005 cho thấy, việc áp dụng tập quán là được phép. Đồng thời, Luật dành một số quy phạm để điều chỉnh về áp dụng tập quán thương mại quốc tế. Với cách quy định như vậy, rõ ràng, việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế thực hiện theo nguyên tắc riêng, không giống như các trường hợp áp dụng tập quán thương mại nói chung. Việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế và tâp quán thương mại được thực hiện theo hai nguyên tắc riêng biệt trình bày tiếp theo sau đây.

Hai là: Tập quán thương mại được áp dụng khi không có pháp luật, không có thói quen và không có thỏa thuận giữa các bên.

Đây là nguyên tắc đã được quy định trong Điều 13 của Luật thương mại. Để giải quyết thực trạng chưa hoàn thiện của hệ thống pháp luật hoặc trường hợp tập quán thương mại phù hợp với việc điều chỉnh các quan hệ thương mại, đồng thời thể hiện sự tôn trọng đối với quyền tự định đoạt giữa các bên trong quan hệ thương mại, Nhà nước cho phép khi không có pháp luật thì thói quen hoặc thỏa thuận giữa các bên được ưu tiên áp dụng. Nếu không có thói quen hoặc thỏa thuận giữa các bên thì sẽ áp dụng những tập quán không trái nguyên tắc cơ bản của Luật thương mại và Bộ luật dân sự.

Nguyên tắc này là sự cụ thể hóa và chuyên ngành hóa nguyên tắc trong Bộ luật dân sự. Bộ luật dân sự quy định áp dụng pháp luật trước, tiếp theo ưu tiên cho sự thỏa thuận giữa các bên, và thứ ba là áp dụng tập quán. Trong khi đó, Luật thương mại lại quy định, thói quen trong hoạt động thương mại giữa các bên có vị trí ưu tiên hơn là tập quán. Nếu không có cả ba loại căn cứ trên thì tập quán mới được áp dụng.

Ba là: Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng theo điều ước quốc tế hoặc theo thỏa thuận giữa các bên.

Đây là quy định hết sức đặc thù trong hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài. Tập quán quốc tế được áp dụng trong các trường hợp sau:

- Áp dụng tập quán thương mại quốc tế khi các bên thỏa thuận áp dụng tập quán trong một quan hệ cụ thể;

- Áp dụng tập quán thương mại quốc tế khi điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định áp dụng.



Trong cả hai trường hợp này, tập quán được áp dụng không phải do không có pháp luật. Rõ ràng, đây là đặc thù của hoạt động áp dụng tập quán. Vì đối với những hoạt động áp dụng tập quán khác, tập quán gần như chỉ đóng vai trò bổ trợ cho pháp luật, áp dụng khi pháp luật còn khuyết thiếu. Riêng quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài lại tạo cho các chủ thể cơ hội lựa chọn áp dụng tập quán thương mại quốc tế hoặc pháp luật khi cả hai cùng tồn tại.

2.2.5. Quy trình áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay

Quy trình áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND có thể hiểu là quy trình áp dụng pháp luật, nhưng không phải là áp dụng các quy định pháp luật thành văn, mà là các quy định tập quán được nhà nước thừa nhận và bảo đảm, chính xác là áp dụng tập quán pháp. Quy trình này vừa có những nét tương đồng như mọi quy trình áp dụng văn bản quy phạm pháp luật, nhưng lại có những điểm khác biệt, cụ thể:

* Điểm tương đồng với quy trình áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:

Về mặt lý luận và thực tiễn, việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật thường trải qua các bước [50]:

- Phân tích, đánh giá các tình huống, hoàn cảnh, điều kiện thực tế của sự việc xảy ra. Chúng ta đều biết, tình huống, hoàn cảnh, điều kiện thực tế nếu là những tình huống phổ biến, điển hình hoặc cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật thì Nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật và đưa những thông tin này vào phần giả định của quy phạm pháp luật. Việc phân tích sẽ cho phép xác định chính xác có hay không có quy phạm pháp luật điều chỉnh tình huống đã xảy ra? Nếu có thì đó là quy phạm pháp luật thành văn hoặc quy phạm tập quán pháp?

- Lựa chọn quy phạm pháp luật phù hợp và phân tích làm rõ nội dung, ý nghĩa của quy phạm pháp luật đối với trường hợp cần áp dụng. Khi đã làm rõ được điều kiện, hoàn cảnh, tình huống, điều quan trọng tiếp theo là lựa chọn quy phạm phù hợp. Vì thực tế nhiều khi có những tình huống khá gần gũi nhau mà nếu không nghiên cứu kỹ, việc áp dụng pháp luật có thể nhầm lẫn. Ví dụ như trường hợp cá nhân A cho cá nhân B vay tiền, B không trả tiền cho A đúng như thỏa thuận, A yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Lúc này cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng quy định về phạt vi phạm nghĩa vụ hay là quy định về tội lừa đảo nhằm chiếm đoạt tài sản?

- Ban hành văn bản áp dụng pháp luật. Sau khi lựa chọn đúng quy phạm và xác định đúng hướng giải quyết vấn đề trên cơ sở pháp luật, cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ ban hành văn bản áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp.

- Tổ chức thực hiện văn bản áp dụng pháp luật. Đây là giai đoạn cuối cùng của hoạt động áp dụng pháp luật và hoạt động có ý nghĩa làm cho các quy phạm pháp luật được đảm bảo thực hiện trên thực tế.

* Sự khác biệt giữa áp dụng tập quán và áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:

Mặc dù cũng phải trải qua các bước cơ bản, nhưng hoạt động áp dụng tập quán trong xét xử dân sự có những nét khác biệt so với hoạt động áp dụng văn bản quy phạm pháp luật. Có hai loại quy trình riêng biệt như sau:



- Quy trình áp dụng tập quán để giải quyết các vụ, việc dân sự theo nghĩa hẹp, hôn nhân và gia đình: Quy trình này phải trải qua các bước như sau: Thực hiện xong bước 1 và bước 2 của quy trình áp dụng pháp luật nói chung mà vẫn không tìm thấy quy phạm pháp luật phù hợp, người có thẩm quyền áp dụng tập quán phải thực hiện bước tiếp theo sau đây mà không phải là chuyển ngay sang bước 3 và bước 4, đó là: phải tìm kiếm được các quy phạm tập quán tồn tại, không trái với với nguyên tắc của pháp luật và phù hợp để giải quyết vụ, việc dân sự.

Từ những phân tích trên cho thấy, nếu hoạt động áp dụng quy phạm pháp luật thành văn là hoạt động có 4 bước cơ bản, thì hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự theo nghĩa hẹp, hôn nhân và gia đình là hoạt động có 5 bước cơ bản.

- Quy trình áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc kinh doanh - thương mại: Các tranh chấp về kinh doanh - thương mại có thể được giải quyết tại TAND theo quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự hoặc giải quyết bằng Trọng tài Thương mại theo Luật trọng tài thương mại. Ở đây chỉ xem xét quy trình áp dụng tập quán giải quyết vụ việc kinh doanh - thương mại tại TAND.

Đối với các tranh chấp về kinh doanh - thương mại, nếu không có điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định khác và không thuộc trường hợp có yếu tố nước ngoài, quy trình sẽ tương tự như quy trình áp dụng tập quán giải quyết vụ, việc dân sự, hôn nhân và gia đình.

Đối với những tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc trường hợp có yếu tố nước ngoài đã được các bên thỏa thuận chọn áp dụng tập quán quốc tế hoặc có sự điều chỉnh của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cho phép áp dụng tập quán quốc tế và các tập quán này không trái nguyên tắc của pháp luật Việt Nam thì đương nhiên áp dụng tập quán quốc tế. Trong trường hợp này, quy trình sẽ phải trải qua các bước:

- Bước thứ nhất, xem xét thẩm quyền: TAND sẽ phải xem xét vụ việc để xác định việc giải quyết vụ, việc đó thuộc TAND hay Trọng tài thương mại;

- Bước thứ hai, xem xét lựa chọn loại quy phạm áp dụng: Cụ thể, nếu vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án, bước tiếp theo, Tòa án phải xem xét để lựa chọn quy phạm nội dung điều chỉnh quan hệ. Nếu thuộc trường hợp áp dụng tập quán quốc tế thì không phải tìm kiếm các quy định pháp luật của Việt Nam tương ứng. Bản án, quyết định của Tòa án sẽ căn cứ vào tập quán quốc tế chứ không phải căn cứ vào quy phạm pháp luật thành văn của Việt Nam.

- Các bước tiếp theo: tương tự như trường hợp áp dụng pháp luật thông thường.

2.2.6. Thủ tục áp dụng tập quán để giải quyết vụ, việc dân sự tại Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay

Thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự cũng chính là thủ tục giải quyết vụ việc dân sự nói chung, tức là sẽ tuân theo quy định về thủ tục tại Bộ luật tố tụng dân sự và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan. Thủ tục này được xác định theo thủ tục giải quyết vụ án dân sự, thủ tục giải quyết vụ việc dân sự:

Thủ tục áp dụng tập quán để giải quyết vụ án dân sự gồm:

- Trình tự giải quyết vụ án tại tòa án cấp sơ thẩm;

- Trình tự giải quyết vụ án tại tòa án cấp phúc thẩm;

- Trình tự xem xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, gồm có thủ tục giám đốc thẩm và thủ tục tái thẩm.

Thủ tục áp dụng tập quán để giải quyết việc dân sự gồm:

- Trình tự sơ thẩm;

- Trình tự phúc thẩm đối với trường hợp quyết định giải quyết việc dân sự bị kháng cáo, kháng nghị và phải được giải quyết theo thủ tục phúc thẩm.

2.3. CÁC ĐIỀU KIỆN ĐẢM BẢO CHO HOẠT ĐỘNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY



2.3.1. Điều kiện về cơ sở chính trị, cơ sở pháp lý

Việc áp dụng pháp luật nói chung, áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam nói riêng phải luôn có cơ sở pháp lý thì mới đáp ứng được yêu cầu của nguyên tắc pháp chế XHCN và yêu cầu của việc xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN. Đồng thời, Hiền pháp 1992 và Hiến pháp 2013 của Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam quy định vai trò lãnh đạo Nhà nước và xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam, do vậy, hoạt động áp dụng tập quán của TAND trong giải quyết các vụ việc dân sự nhất thiết phải có cơ sở chính trị, phải được quy định trong các Văn kiện của Đảng.

- Cơ sở chính trị: Nghị quyết 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 nhấn mạnh sự cần thiết phải hoàn thiện hệ thống pháp luật theo hướng phù hợp với tập quán quốc tế, yêu cầu nghiên cứu về khả năng khai thác và sử dụng tập quán góp phần bổ sung, hoàn thiện hệ thống pháp luật. Nghị quyết chỉ rõ: “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế”. “Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế (trọng tài, hoà giải) phù hợp với tập quán thương mại quốc tế”. Cơ sở chính trị này là một trong những yếu tố quan trọng để thời gian qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thể chế hóa thành các văn bản quy phạm pháp luật, làm hình thành nên hành lang pháp lý cho hoạt động áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội phù hợp nói chung và cho hoạt động áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự của TAND nói riêng.

- Cơ sở pháp lý: Như đã phân tích ở các nội dung trước của Chương này, việc Tòa án có thể áp dụng tập quán, gồm tập quán trong nước và tập quán quốc tế để giải quyết các vụ, việc dân sự là hoạt động mang tính pháp lý, được ghi nhận trong nhiều văn bản luật và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan. Trong quá trình giải quyết các vụ, việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, tập quán quốc tế nếu được các bên lựa chọn thì việc áp dụng chúng là tất yếu. Còn trong các quan hệ dân sự, kinh doanh, thương mại, hôn nhân và gia đình không có yếu tố nước ngoài, nếu không có các văn bản quy phạm pháp luật làm căn cứ giải quyết tranh chấp, Tòa án hoàn toàn có thẩm quyền viện dẫn các tập quán phù hợp để đưa ra phán quyết.

2.3.2. Điều kiện về văn hóa

Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam với bề dày văn hóa lịch sử, với 54 dân tộc anh em cùng sinh sống, là quốc gia có sự tồn tại của nhiều tập quán, gồm tập quán dân tộc, tập quán vùng, miền, tập quán dòng họ, tập quán địa phương... Hệ thống tập quán này điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội mà Nhà nước chưa định ra quy phạm pháp luật. Hay nói cách khác, gần như mọi quan hệ xã hội đều đã có quy phạm tập quán điều chỉnh.

Cùng với thời gian, các phong tục tập quán về cơ bản vẫn được lưu truyền bằng nhiều cách. Đối với đồng bào dân tộc Kinh ở nhiều vùng miền, phong tục tập quán lưu truyền bằng hương ước hay truyền miệng. Đồng bào các dân tộc ít người lưu truyền phong tục tập quán trong hệ thống luật tục hoặc qua hành vi thực hành xã hội tại cộng đồng, qua lời kể của những người cao tuổi có uy tín. Các dòng họ lưu truyền tập quán của mình tại gia phả. Các nhóm kinh doanh, thương mại lưu truyền tập quán thông qua những thói quen v.v.. Đặc biệt, thời gian gần đây, nhiều công trình nghiên cứu về văn hóa đã dày công tìm kiếm, sưu tập và văn bản hóa các tập quán. Điều này tạo sự thuận lợi cho việc áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND nói riêng.

Điều đặc biệt là, nhân dân không chỉ lưu giữ tập quán như một yếu tố truyền thống, mà còn đặt chúng ở vị trí ưu trội khi cùng với nhiều quy phạm xã hội khác tham gia điều chỉnh hành vi con người. Người Việt Nam thường có nguyên tắc "bất đáo tụng đình" khi còn có thể giải quyết được với nhau. Khi nhân dân không thể tự mình giải quyết mà phải "đáo tụng đình", bản án, quyết định của Tòa án sẽ vẫn không kém sức thuyết phục nếu được pháp luật cho phép, Tòa án viện dẫn tập quán của nhân dân để giải quyết cho nhân dân.

Tất nhiên không phải mọi tập quán đều tiến bộ, nhưng có nhiều tập quán truyền thống có tính hợp lý, được vận dụng trong thực tiễn ở những mức độ khác nhau nhất định, phù hợp lợi ích người dân, đạo đức xã hội, có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ xã hội, góp phần hỗ trợ nhà nước quản lý xã hội. Khi TAND muốn áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự thì việc tìm kiếm những tập quán này không phải là điều không khả thi. Điều kiện về văn hóa vì vậy là một trong những đảm bảo quan trong cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND các cấp.

2.3.3. Điều kiện về chủ thể áp dụng tập quán

Thực hiện chủ trương cải cách tư pháp, đội ngũ cán bộ công chức của ngành TAND đã và đang ngày càng đáp ứng tốt hơn yêu cầu của việc áp dụng tập quán trong xét xử dân sự. Trình độ của đội ngũ cán bộ, công chức ngành Tòa án được chuẩn hóa. Nhiều thẩm phán có bản lĩnh và có sự am hiểu sâu sắc về phong tục tập quán của địa phương, vùng miền... nên khi giải quyết vụ việc dân sự luôn biết tìm kiếm sự hỗ trợ hợp pháp từ phía phong tục, tập quán và mạnh dạn áp dụng loại quy phạm này. Thái độ tôn trọng phong tục tập quán và sự công tâm của đội ngũ cán bộ công chức ngành Tòa án cũng là điều kiện quan trọng đảm bảo cho quy định áp dụng tập quán ở Việt Nam phát huy hiệu lực thời gian qua. Thực tiễn cho thấy nếu không có đội ngũ cán bộ công chức ngành Tòa án có bản lĩnh, hiểu biết về tập quán, tôn trọng tập quán thì quy định áp dụng tập quán với nhiều điểm còn bất cập như hiện nay rất khó được thực hiện.

Điều kiện này cũng đặt ra yêu cầu đối với ngành TAND là phải không ngừng xây dựng, củng cố lực lượng. Quy phạm pháp luật dù có hoàn thiện đến đâu và quy phạm tập quán dù có phong phú, đa dạng đến đâu đi chăng nữa cũng không thể phát huy được hết hiệu lực, hiệu quả nếu thiếu đi những con người cầm cần nẩy mực có tài, có đức.



Thời gian qua, để củng cố điều kiện này, chính sách đãi ngộ cho cán bộ, công chức công tác trong ngành TAND ngày càng được cải thiện. Điều này góp phần động viên không nhỏ để đội ngũ thẩm phán, thư ký hoàn thành tốt nhiệm vụ. Bên cạnh đó, ngành Tòa án cùng với nhiều cơ quan nhà nước có biện pháp hỗ trợ nâng cao nhận thức như xuất bản các cẩm nang hướng dẫn áp dụng tập quán, tổ chức tập huấn, xuất bản các tuyển tập về phong tục tập quán về dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại quốc tế v.v.. Đây chính là điều kiện quan trọng để đảm bảo việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND được thực hiện ngày một hiệu quả hơn.

2.3.4. Điều kiện đảm bảo từ ý thức pháp luật của nhân dân

Ý thức pháp luật của nhân dân góp phần rất quan trọng cho việc bảo đảm áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND. Trước hết, nếu nhân dân có ý thức pháp luật tốt, nhân dân sẽ phân định được sự phù hợp hay không phù hợp với pháp luật của một tập quán cụ thể. Điều này giúp tránh những vi phạm pháp luật do thiếu hiểu biết dẫn đến nhầm lẫn tập quán là pháp luật. Ví dụ như, nếu người dân có ý thức pháp luật tốt, người dân sẽ hiểu rằng việc chia di sản thừa kế của cha mẹ theo pháp luật phải thực hiện công bằng đối với tất cả những người con, không phân biệt giới tính và giá thú. Đây là sự khác biệt giữa tập quán và pháp luật mà không phải người dân nào cũng nắm được.

Bên cạnh đó, nhân dân có ý thức pháp luật tốt thì trong các giao dịch dân sự, các việc dân sự, nhân dân sẽ biết lựa chọn, thỏa thuận, sử dụng các tập quán phù hợp pháp luật để điều chỉnh quan hệ, hạn chế mâu thuẫn, hạn chế tranh chấp. Nếu như xuất hiện những tranh chấp cần giải quyết bằng vụ, việc dân sự mà chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh, nhân dân sẽ nhận biết được những quy phạm tập quán nào phù hợp với pháp luật để cung cấp, viện dẫn cho Tòa án. Tránh hiện tượng cung cấp tập quán trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật.

Ý thức pháp luật còn là điều kiện để người dân chấp hành nghiêm chỉnh những bản án, quyết định của TAND có áp dụng tập quán khi chúng có hiệu lực, hạn chế việc không chấp hành bản án, quyết định hoặc không đánh giá đúng đắn những phán quyết của TAND dẫn đến kháng cáo, khiếu nại. Hơn thế, nếu TAND viện dẫn những tập quán không phù hợp khi ra các phán quyết thì người dân biết cách bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình.

Thời gian qua, cùng với việc Nhà nước và xã hội coi giáo dục là quốc sách hàng đầu, chú trọng xây dựng con người mới XHCN, phát triển văn hóa, tích cực xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật, ý thức pháp luật của người dân Việt Nam ngày càng được nâng cao. Sự phát triển như vũ bão của công nghệ thông tin tác động tích cực đến ý thức pháp luật của nhân dân. Điều kiện này vì vậy đã góp phần làm cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ngày càng có cơ sở nâng cao hiệu quả.

2.3.5. Điều kiện đảm bảo từ sự am hiểu về tập quán của nhân dân

Sự am hiểu tập quán của nhân dân cũng là một điều kiện để đảm bảo cho việc áp dụng tập quán vào hoạt động tố tụng dân sự. Nhân dân am hiểu tập quán là yêu cầu khách quan chứng minh sự tồn tại của tập quán. Vấn đề mang tính nguyên tắc là, chỉ những tập quán được cộng đồng thừa nhận thì TAND mới được áp dụng. Nếu tập quán bị mai một trong lòng nhân dân, nếu đại bộ phận dân chúng trong một cộng đồng không còn nắm rõ một tập quán nào đó, thì tập quán ấy đương nhiên mất đi tầm ảnh hưởng và không còn khả năng được pháp luật cho phép TAND áp dụng.

Sự am hiểu tập quán của nhân dân còn góp phần hỗ trợ cho Tòa án trong việc xác định nội dung của từng tập quán cụ thể. Trong thực tế có trường hợp một vụ tranh chấp, các bên đều viện dẫn tập quán, nhưng nội dung của tập quán mà các bên viện dẫn lại điều chỉnh quan hệ xã hội theo hai hướng khác nhau. Điều này sẽ gây trở ngại cho hoạt động của TAND.

Nhân dân Việt Nam vốn có tinh thần trân quý những giá trị truyền thống, có những phương pháp lưu giữ tập quán rất bền vững. Chính vì vậy, các tập quán tốt đẹp hoặc thuận lợi cho nhân dân hầu như không mai một. Đây chính là điều kiện quan trọng để đảm bảo tính khả thi cho việc áp dụng tập quán.
Kết luận chương 2

Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là hoạt động của TAND các cấp căn cứ vào những tập quán không trái đạo đức, phù hợp với quy định của pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự. Những tập quán được áp dụng có thể là tập quán trong nước hay tập quán quốc tế. Đây không phải một hiện tượng pháp lý mới, và cũng không phải hiện tượng riêng biệt đối với nước ta. Trong lịch sử, nhiều thời kỳ thuộc các triều đại phong kiến và chính quyền đô hộ, Việt Nam đã coi tập quán là nguồn bổ trợ cho pháp luật thành văn. Hiện nay trên thế giới cũng có nhiều quốc gia thừa nhận tập quán làm nguồn bổ trợ cho pháp luật. Phù hợp với điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam, vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự được coi như giải pháp hữu hiệu nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật.

Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay là một nguyên tắc đã được luật định, có nhiều yếu tố đảm bảo thực hiện. Cụ thể, hoạt động này được đảm bảo thực hiện bởi cơ sở chính trị là các quan điểm của Đảng, cơ sở pháp lý là hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật ghi nhận nguyên tắc này, từ Hiến pháp cho tới các đạo luật quan trọng như Bộ luật dân sự, Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình và nhiều văn bản khác; Đồng thời, hoạt động này còn được đảm bảo bởi nhiều điều kiện khách quan và chủ quan khác như: điều kiện về văn hóa của Việt Nam, về năng lực thực hiện của chủ thể, về ý thức pháp luật và sự am hiểu tập quán của nhân dân.

Xét về đặc điểm, hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND vừa giống như hoạt động áp dụng pháp luật của TAND, vừa có điểm đặc thù. Xét về nguyên tắc, hoạt động này vừa phải tuân theo những nguyên tắc của hoạt động áp dụng pháp luật trong tố tụng dân sự, vừa phải tuân theo những nguyên tắc mà chỉ yêu cầu khi TAND lựa chọn tập quán để đưa ra phán quyết. Quy trình, thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND cũng là những vấn đề đã được luật hóa.

Từ khi có quy định cho phép áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND, những trường hợp pháp luật còn bất cập, pháp luật không đủ chi tiết về mặt nguyên tắc đã có cơ chế giải quyết.

Tuy nhiên, trên thực tế, thẩm quyền này của TAND dường như vẫn còn được sử dụng hết sức dè dặt. Điều này nếu lý giải từ góc độ lý luận, pháp lý thì xuất phát bởi những nguyên nhân sau:

Thứ nhất, thuật ngữ tập quán vốn dĩ là một thuật ngữ rất quen thuộc, rất phổ thông nên các nhà lập pháp, lập quy của Việt Nam mặc nhiên thừa nhận tính phổ thông của thuật ngữ này khi đưa ra quy định về quyền áp dụng tập quán trong văn bản quy phạm pháp luật mà không trù liệu được rằng một thuật ngữ phổ thông không có nghĩa là nó cũng trở thành một thuật ngữ pháp lý mang tính phổ thông. Các nhà làm luật của Việt Nam đã không hề đưa ra một định nghĩa nào dành cho tập quán trong đạo luật quan trọng là Bộ luật dân sự và mặc nhiên sử dụng trong Hiến pháp, Luật hôn nhân và gia đình, Luật thương mại cũng như nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác. Vì vậy, khi quy định cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự và trong hoạt động xét xử đi vào cuộc sống thì chính sự thiếu hụt định nghĩa tập quán là vấn đề lớn nhất cản trở các chủ thể trong quan hệ dân sự và trong quan hệ tố tụng dân sự thực hiện quyền này.

Thứ hai, một quyền, nghĩa vụ trong quan hệ pháp luật muốn mang tính khả thi thì nó phải có cơ chế đảm bảo thực hiện. Quyền áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự, quyền, nghĩa vụ áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự không phải là ngoại lệ. Hiến pháp khi đưa ra quy định gần như chỉ là quy định mang tính nguyên tắc. Các đạo luật trong phạm vi nội dung phải cụ thể hóa một bước, thậm chí là cụ thể hóa đủ chi tiết để áp dụng. Một cơ chế đảm bảo thực hiện đòi hỏi tất cả các quy định liên quan phải làm định hình đầy đủ các bước thực hiện và đủ chi tiết để thực hiện. Điều này chưa có được đối với quy định áp dụng tập quán. Nhận định khái quát là các quy định hãy còn mang tính nguyên tắc hoặc chung chung. Việc xác định có hay không có một tập quán nào đó; xác định một tập quán đang tồn tại là không trái với nguyên tắc của pháp luật và đạo đức xã hội nên có giá trị điều chỉnh một quan hệ pháp luật; xác định các bước trong quy trình áp dụng tập quán; xác định ai có thẩm quyền viện dẫn tập quán, giải thích tập quán trong trường hợp nội dung có mâu thuẫn, không rõ ràng v.v.. là vấn đề mà hiện nay chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định. Điều này làm cho hoạt động áp dụng tập quán rất ít có cơ hội được thực hiện trong thực tiễn.

Trong lịch sử, hiện tại và cả tương lai, để đảm bảo có hệ thống pháp luật hoàn thiện, việc thừa nhận nguồn tập quán pháp (và án lệ) là điều hết sức cần thiết và phù hợp. Nghiên cứu thực tiễn thừa nhận tập quán trong lịch sử nhà nước và pháp luật ở Việt Nam và ở các nước khác trên thế giới cho thấy tập quán luôn đóng một vai trò không thể thay thế trong giữ gìn sự ổn định của từng cộng đồng người trong một quốc gia hoặc trong một lĩnh vực đời sống của một khu vực. Đối với việc thực hiện sự quản lý của nhà nước, tập quán có thể thể hiện một trong hai loại ảnh hưởng: ảnh hưởng tích cực, ảnh hưởng tiêu cực. Tất cả các quốc gia khi thừa nhận tập quán đều có nguyên tắc. Thông thường, đối với loại tập quán tích cực, nhà nước sẽ thừa nhận, đảm bảo thực hiện hoặc khuyến khích phát huy; đối với loại tập quán tiêu cực, nhà nước sẽ kìm hãm sự phát triển hoặc vận động xóa bỏ. Do vậy, các quốc gia có thừa nhận tập quán thường chỉ cho phép áp dụng tập quán khi chúng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật và khi chưa có pháp luật, pháp luật chưa hoàn thiện, các bên không có thỏa thuận khác.

Việt Nam đã ghi nhận nguyên tắc coi tập quán là nguồn bổ trợ của pháp luật. Nhưng xét ở góc độ lý luận và pháp lý, vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế làm cản trở việc thực hiện quy định này. Những hạn chế đó phải giải quyết kịp thời để nguyên tắc áp dụng tập quán trở nên mang tính khả thi. Để xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân, điều cần thiết là phải xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn thiện với đầy đủ các tiêu chí: tính toàn diện, tính đồng bộ, tính khả thi, trình độ kỹ thuật pháp lý cao. Khắc phục những hạn chế về mặt lý luận và pháp lý đối với vấn đề áp dụng tập quán theo đó đóng một vai trò hết sức quan trọng cho việc xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật cho Nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam.


tải về 1.74 Mb.

Chia sẻ với bạn bè của bạn:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13




Cơ sở dữ liệu được bảo vệ bởi bản quyền ©hocday.com 2024
được sử dụng cho việc quản lý

    Quê hương