Chương 2
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM
2.1. TẬP QUÁN VÀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỚI TƯ CÁCH LÀ NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT
2.1.1. Khái niệm, đặc điểm và phân loại tập quán
2.1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của tập quán
Là một trong những loại quy phạm xã hội xuất hiện từ buổi bình minh của loài người, tập quán có sức sống kì diệu và đóng vai trò không thể thay thế để điều chỉnh hành vi các thành viên trong cộng đồng nơi nó tồn tại. Trong lịch sử, khi các cộng đồng người hình thành, phát triển, dù có "tính tương cận“ - gần gũi về đạo đức và tính người, thì “tập tương viễn" - tập quán lại thường không giống nhau. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều cách: truyền miệng qua các thế hệ, hành vi chuẩn mực trong xã hội, được viết, vẽ lên đá, lên giấy v.v... Kể cả khi xã hội loài người có nhà nước, cùng với đó là pháp luật - một loại quy phạm do nhà nước đặt ra, dùng sức mạnh cưỡng chế để bảo đảm thực hiện - thì tập quán vẫn là loại quy phạm xã hội luôn hiện diện.
Tập quán là một thuật ngữ có nhiều cách tiếp cận và nhiều cách hiểu.
Tiếp cận từ góc độ ngôn ngữ phổ thông, tập quán là “thói quen hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo“ [90, tr.1014], là “thói quen đã được mọi người tuân thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của địa phương” [46, tr.742]. Thuật ngữ tập quán khi sử dụng độc lập, tách khỏi cụm từ phong tục tập quán thường là do nó được nhấn mạnh đến tính quy phạm, tức là những quy tắc phổ biến mang tính truyền thống được chấp nhận hoặc dự kiến trong một cộng đồng, một nghề nghiệp, trong lĩnh vực của đời sống [95]. Chẳng hạn, việc tảo mộ vào dịp cuối năm hoặc đầu năm là phong tục; những việc mà nếu không làm sẽ bị dư luận lên án, sẽ phải chịu chế tài của cộng đồng thì gọi là tập quán (đối với các dân tộc ít người, loại quy phạm này thường được gọi là luật tục).
Theo cách tiếp cận này, tập quán có thể có những tên gọi khác nhau tùy thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể. Tập quán là tên gọi chung cho những loại quy phạm xã hội mang tính thói quen và có tính bắt buộc trong một phạm vi đối tượng và địa bàn nhất định. Nếu loại quy phạm này tồn tại trong các dân tộc thiểu số thì nó thường được gọi là luật tục. Loại quy phạm này tồn tại trong các vùng miền gắn với địa bàn nông thôn cấp làng, xã và được văn bản hóa trên cơ sở sự đồng tình, thừa nhận của nhân dân thì thường gọi là hương ước, lệ làng [66]; [51, tr.214-215].
Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ tập quán chưa được định nghĩa trong các văn bản luật. Tuy nhiên, định nghĩa một số loại tập quán cụ thể thì đã được nêu trong các đạo luật như: Luật thương mại năm 2005 nêu định nghĩa tập quán thương mại (“Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” - khoản 4 Điều 3 Luật thương mại 2005); Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêu định nghĩa tập quán về hôn nhân và gia đình (“Tập quán về hôn nhân và gia đình là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng” - khoản 4 Điều 3 Luật hôn nhân và gia đình năm 2005).
Chưa có văn bản luật định nghĩa về tập quán, song định nghĩa tập quán, tập quán thương mại, tập quán thương mại quốc tế thì đã được nêu trong hai Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, một trong số đó là Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP. Theo đó:
Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng;
Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;
Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận (điểm g khoản 2 Điều 3).
Từ những trình bày ở trên cho thấy, khái niệm tập quán nếu tiếp cận ở góc độ văn hóa thường được hiểu là thói quen; còn nếu tiếp cận ở góc độ pháp lý, nó được coi như một loại quy phạm xã hội, là một loại quy tắc xử sự.
Sau đây, thuật ngữ tập quán sẽ được tiếp cận dưới góc độ pháp lý. Theo cách tiếp cận này, khái niệm tập quán được hiểu như sau: tập quán là quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen, có nội dung rõ ràng, được thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người, được cộng đồng nơi tập quán đó tồn tại lấy làm chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng. Những nghiên cứu tiếp theo cũng sẽ đề cập đến tập quán từ góc độ tiếp cận này và theo khái niệm nêu trên.
Là một loại quy tắc xử sự tồn tại bên cạnh nhiều loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, tín điều, điều lệ, pháp luật… song tập quán có những điểm khác biệt so với những loại quy tắc này. Sự khác biệt thể hiện qua các đặc điểm sau:
Thứ nhất, tập quán là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen. Các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp luật, tín điều, điều lệ cũng là quy tắc xử sự, nhưng không phải theo thói quen mà nó được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của các chủ thể đặt ra chúng. Ví dụ như đạo đức hướng con người đến các giá trị như chân, thiện, mỹ; pháp luật hướng các quan hệ phát triển phù hợp với ý chí giai cấp thống trị, phù hợp định hướng điều chỉnh quan hệ xã hội của Nhà nước; tín điều hướng con người đến việc giữ gìn, thực hành đức tin; điều lệ hướng hành vi của các thành viên trong tổ chức phát triển theo mục tiêu của tổ chức. Tập quán không bị chi phối bởi những mục tiêu và ý chí nói trên. Tập quán hình thành dựa trên thói quen. Thói quen này có thể do kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng, có thể do chúng duy trì sự ổn định trong cộng đồng và cũng có thể chỉ do tạo sự tiện lợi trong thực hiện hành vi.
Thứ hai, tập quán là loại quy tắc được hình thành và thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống. Tập quán phải tồn tại một cách công khai và mang tính phổ biến. Tập quán luôn gắn với một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống xã hội. Ví dụ tập quán của một dòng họ, tập quán của một dân tộc, tập quán của một vùng, miền, tập quán trong hoạt động thương mại v.v.. Có nghĩa là, một thói quen xử sự muốn trở thành tập quán bắt buộc phải được cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận. Quy tắc xử sự dựa trên thói quen của một cá nhân không được cộng đồng thừa nhận thì không phải là tập quán. Ví dụ, một dòng họ có quy định cấm kết hôn giữa những người trong cùng dòng họ, quy định này được đông đảo các thành viên trong dòng họ đó nhận biết và chấp hành, lưu truyền từ đời này sang đời khác, đó là tập quán. Tại một vùng, miền, trong hoạt động dân sự hoặc thương mại, đơn vị đo lường một chục được hiểu là tổng cộng của 10 cá thể hoặc 12 cá thể, cách đo lường này được đông đảo thành viên tham gia hoạt động dân sự, thương mại trong khu vực đó thừa nhận, đó là tập quán. Đối với một tập quán thương mại quốc tế thì phải được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận. Một người có thói quen đi bộ vào mỗi buổi sáng, thói quen này không phải là tập quán.
Thứ ba, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng, trong lĩnh vực nơi tập quán đó tồn tại. Một hành vi thực hiện trái với tập quán sẽ bị đánh giá là làm sai, lệch chuẩn. Tương tự, các cá nhân trong cộng đồng khi thực hiện hành vi sẽ đối chiếu với tập quán để tự phán xét về tính chuẩn mực hay lệch chuẩn của hành vi bản thân. Ví dụ, cộng đồng dân tộc Thái ở vùng núi phía Bắc Việt Nam có tập quán tằng cẩu (người phụ nữ đã kết hôn phải đội búi tóc lớn lên đỉnh đầu để xác định tình trạng hôn nhân của mình), nếu người phụ nữ Thái đã có chồng mà không tằng cẩu thì sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn.
Thứ tư, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức, pháp luật và những loại quy tắc xử sự khác. Không phải lúc nào tập quán cũng phù hợp với đạo đức hoặc pháp luật. Ví dụ như tập quán lấy chồng từ thuở 13 của một số vùng miền trên lãnh thổ Việt Nam trong thời kỳ phong kiến là phù hợp quy định của pháp luật nhưng theo Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam hiện hành lại là tập quán trái pháp luật. Đây là điểm khác biệt giữa tập quán và tập quán pháp. Tập quán pháp bắt buộc phải phù hợp với pháp luật, đó là tập quán đã được Nhà nước thừa nhận, coi như là những quy tắc xử sự chung và đảm bảo thực hiện. Còn tập quán thì có thể hợp pháp hoặc bất hợp pháp, phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức.
Thứ năm, nội dung của tập quán phải rõ ràng. Tính rõ ràng của tập quán thể hiện ở các khía cạnh, đó là nguồn gốc rõ ràng, nội dung rõ ràng và tồn tại rõ ràng. Như vậy xét về nội dung, tập quán phải rõ ràng để các chủ thể liên quan hiểu được, thực hiện được; hoặc nếu họ không phải là người thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được tính phù hợp hay không phù hợp tập quán của những hành vi của người khác. Tập quán phải tồn tại rõ ràng, các chủ thể liên quan đương nhiên phải nhận biết được sự tồn tại đó.
Thứ sáu, tập quán và tập quán pháp là hai phạm trù không đồng nhất. Tập quán pháp là những tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước đảm bảo thực hiện [32, tr.307]. Khi nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà nhà nước cần điều chỉnh lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Nên nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của nhà nước, nhiều nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung do nhà nước đảm bảo thực hiện. Như vậy để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được nhà nước thừa nhận [37].
2.1.1.2. Phân loại tập quán
Từ những cách tiếp cận khác nhau và từ khái niệm, đặc điểm tập quán như đã trình bày ở trên, tập quán có thể được xác định gồm nhiều loại dựa vào những tiêu chí khác nhau.
Nếu dựa vào phạm vi lãnh thổ tác động, tập quán được chia làm hai loại là tập quán trong nước và tập quán quốc tế.
Tập quán trong nước là những tập quán hình thành và tồn tại trong các cộng đồng người cư trú trên lãnh thổ một quốc gia, đóng vai trò điều chỉnh các quan hệ xã hội trên nhiều lĩnh vực của đời sống như kinh tế, chính trị, văn hóa, hôn nhân và gia đình, trật tự xã hội v.v. Tập quán trong nước có thể là tập quán vùng, miền, tập quán dân tộc, tập quán dòng họ, tập quán địa phương, tập quán được văn bản hóa thành hương ước, lệ làng v.v.. Ví dụ, luật tục của đồng bào dân tộc ít người như đồng bào dân tộc Thái, dân tộc Ê-đê, dân tộc M’nông v.v.. được gọi là tập quán dân tộc.
Chẳng hạn như đồng bào dân tộc Ê-đê của Việt Nam có luật tục quy định:
Có cây đa thì phải hỏi cây đa, có cây sung thì phải hỏi cây sung, có mẹ cha thì phải hỏi mẹ cha.
(…). Hắn đi rừng lấy củi mà không hỏi cha, đi suối lấy nước mà chẳng nói với mẹ; bán cái này, mua cái nọ mà không hỏi các ông già bà cả. Như vậy là có chuyện sai lầm phải đưa ra xét xử (Điều 27 Luật tục Ê-đê) [63].
Quy định này đặt ra yêu cầu: trong gia đình con cái phải nghe theo lời cha mẹ, nếu con cái làm trái với quy định này thì phải đưa ra xét xử.
Hay như một số dòng họ ở xã Thái Yên, huyện Đức Thọ, tỉnh Hà Tĩnh như dòng họ Nguyễn Viết, Nguyễn Minh v.v.. có tập quán cấm kết hôn giữa những người trong dòng họ, đây là tập quán dòng họ. Tất cả những tập quán nêu trên đều là tập quán trong nước. Tập quán trong nước là phạm trù chung, trong đó, có những loại tập quán đặc thù như gia phả dòng họ, luật tục, hương ước v.v..
Tập quán quốc tế là những tập quán hình thành, có giá trị điều chỉnh các quan hệ xã hội trên phạm vi lãnh thổ nhiều quốc gia. Theo điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án Quốc tế, tập quán quốc tế được coi là nguồn của pháp luật, được áp dụng trong xét xử của Tòa án khi các tập quán quốc tế “như những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm pháp luật”.
Ví dụ, trong lĩnh vực ngoại thương, khi thực hiện thanh toán quốc tế theo phương thức thanh toán bằng L/C (tín dụng chứng từ) thương mại, các bên liên quan thường áp dụng bộ tập quán quốc tế do ICC ban hành điều chỉnh về L/C. Bộ tập quán gồm có:
UCP 500 1993 ICC hoặc UCP 600 2007 ICC: UCP là những từ viết tắt bằng tiếng Anh của “Quy tắc và Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ” (The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits). UCP quy định về việc ban hành và sử dụng thư tín dụng (L/C). Về lịch sử hình thành, UCP do các bên tham gia thương mại xây dựng để trở thành thông lệ trong hoạt động ban hành và sử dụng L/C. Vào năm 1933, các thông lệ này lần đầu tiên được ICC xuất bản. Các năm tiếp theo sau đó, UCP được ICC sửa đổi thường xuyên. Năm 1993, UCP sửa đổi lần thứ 500, gọi là UCP 500. Bản sửa đổi này được sử dụng khá phổ biến. Hiện nay, bản sửa đổi được sử dụng thường xuyên là UCP 600, được sửa đổi năm 2006 [96].
ISBP 645 2003 ICC nay là ISBP 681 2007 ICC: ISBP là từ viết tắt tiếng Anh của “Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế dùng để kiểm tra chứng từ trong phương thức tín dụng chứng từ” (International Standard Banking Practice for the Examination of Documents Under Documentary Credits). Tập quán này do ICC ban hành và có nhiều phiên bản. Ví dụ: ISBP 645 2003 ICC là phiên bản số 645 do ICC ban hành năm 2003, ISBP 681 2007 ICC là phiên bản số 681 do ICC ban hành năm 2007, do ICC ban hành năm 2007. Tập quán này là sự cụ thể hóa UCP, giải thích rõ ràng cách thực hiện UCP [97].
eUCP 1.0 ICC nay là eUCP 1.1 2007 ICC: Tức là UCP điện tử - phiên bản 1.0 của ICC hay phiên bản 1.1 năm 2007 của ICC.
URR 525 1995 ICC nay là URR 725 2008 ICC: Quy tắc thống nhất về hoàn trả giữa các ngân hàng (URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement) ấn bản của ICC số 525 năm 1999 hay ấn bản của số 725 năm 2008.
Bên cạnh đó, có nhiều tập quán thương mại quốc tế điều chỉnh các hoạt động khác liên quan như: Incoterms (viết tắt của các từ tiếng Anh: International Commerce Terms, có nghĩa là Các điều kiện thương mại quốc tế, với nhiều phiên bản không phủ định hay thay thế lẫn nhau như Incoterms 1936, 1953, 1980, 1990, 2000, 2010), là quy tắc chính thức của ICC để giải thích thống nhất các điều kiện thương mại, thông qua đó tạo điều kiện cho các giao dịch thương mại quốc tế diễn ra thuận lợi, trôi chảy; Bộ quy tắc URR điều chỉnh các quan hệ trong giao dịch sử dụng phương thức thanh toán nhờ thu v.v..
Nếu dựa vào lĩnh vực điều chỉnh của tập quán, các tập quán có thể được chia làm nhiều loại như tập quán dân sự, tập quán kinh doanh - thương mại, tập quán chính trị v.v. Ví dụ, tập quán bồi thường thiệt hại do trâu bò thả rong gây ra là một tập quán dân sự; Incoterms là tập quán thương mại. Mỗi loại tập quán có giá trị điều chỉnh các quan hệ xã hội trong một lĩnh vực nhất định của đời sống.
Nếu dựa vào tính phù hợp với pháp luật, đạo đức và sự tiến bộ xã hội, tập quán gồm có tập quán lạc hậu và tập quán tiến bộ (có thể gọi là tập quán tốt đẹp). Tập quán tiến bộ là tập quán phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật, không trái các quy định cụ thể của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Chẳng hạn như tập quán của nhiều vùng miền, dân tộc trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình có quy định: “Cha, mẹ có trách nhiệm nuôi dưỡng, giáo dục con nên người, có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do con gây ra”; “Con có nghĩa vụ nghe lời, phụng dưỡng ông, bà, cha, mẹ khi về già. Trong gia đình và xã hội, sinh hoạt có tôn ty, trật tự (có trên có dưới), các con được đối xử bình đẳng như nhau, không phân biệt đối xử giữa con gái và con trai, giữa con đẻ và con nuôi”. Tập quán lạc hậu là tập quán điều chỉnh các quan hệ xã hội mà xâm hại tới các quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể đã được pháp luật ghi nhận, bảo vệ hoặc trái với đạo đức, kìm hãm sự phát triển của xã hội, của con người. Ví dụ tập quán của một số dân tộc trong hôn nhân theo chế độ phụ hệ đưa ra quy định: “Khi người chồng chết, người vợ goá không có quyền hưởng phần di sản của người chồng quá cố để lại. Nếu người vợ goá tái hôn với người khác thì không được hưởng và mang đi bất cứ tài sản gì; Khi người cha chết, chỉ các con trai có quyền còn các con gái không có quyền hưởng phần di sản của người cha quá cố để lại” [8]…
Ngoài ra, có một tiêu chí cũng được sử dụng để phân loại tập quán, đó là dựa vào các yếu tố cấu thành nội dung tập quán. Theo đó, tập quán được chia thành hai loại là tập quán không mang tính quy phạm và tập quán mang tính quy phạm. Tập quán không mang tính quy phạm là thói quen, là hành vi lặp đi lặp lại nhiều lần, chúng được tuân theo một cách không bắt buộc, việc tuân theo này là do dư luận xã hội hay áp lực cộng đồng, chứ không vì những biện pháp xử lý dự kiến kèm theo. Cách hiểu tập quán như vậy tương tự cách hiểu về phong tục của nhà văn hóa Trần Ngọc Thêm [61, tr.143], tức là những thói quen lan rộng. Chẳng hạn, đồng bào M' Nông ở nước ta có tập quán cưa ngắn bớt một số răng cửa và xâu lỗ tai để mang đồ trang sức. Cùng với tục cà răng, căng tai, là tập tục nhuộm răng đen, ăn trầu. Đàn ông M' Nông thường đóng khố, ở trần. Đàn bà mặc váy cuốn buông dài đến mắt cá. Áo của nam, nữ đều là áo chui đầu. Áo của người nam dài quá mông. Áo của người nữ ngắn và may sát vào thân. Mặt khố và váy, áo đều thêu dệt những dải hoa văn truyền thống trên nền chàm sẫm. Đây gọi là tập quán, nhưng không mang tính quy phạm [Dẫn theo 55]. Tuy nhiên, nhiều nhà nghiên cứu lại cho rằng loại tập quán không mang tính quy phạm này thực ra phải gọi là phong tục.
Tập quán mang tính quy phạm là những quy tắc bắt buộc, chỉ rõ điều mọi người phải làm hoặc không được làm, những chế tài kèm theo nếu vi phạm [36]. Ví dụ trong lĩnh vực hôn nhân, tập tục ở nhiều làng xã Việt Nam quy định khi cưới vợ, nhà trai phải nộp cho làng xã bên nhà gái một khoản tiền, gọi là "cheo", thì đám cưới mới được công nhận, dân gian truyền câu nói về vấn đề này: "Nuôi lợn thì phải vớt bèo; Lấy vợ thì phải nộp cheo cho làng" [61, tr.145]. Hay như trường hợp luật tục của người Thái ở Mường La ràng buộc vợ chồng, hạn chế ly hôn bằng quy định: “Nếu trai bỏ vợ: mất không. Nếu vợ bỏ chồng: một thành hai“ (tức là nhà gái phải đền tiền cưới gấp đôi). Đối với người dân tộc Ê-đê, trong cộng đồng tồn tại tập tục nối dây; Người dân tộc Thái ở miền núi phía Bắc có tập tục tằng cẩu v.v..
Tập quán mang tính quy phạm còn được một số nhà nghiên cứu quan niệm là luật tập quán (tập quán pháp). Tuy nhiên, hiện có sự khác nhau về cách hiểu thuật ngữ tập quán pháp. Điều này phụ thuộc vào việc người đưa ra quan niệm ủng hộ thuyết đa nguyên hay nhất nguyên pháp luật.
Những người theo thuyết đa nguyên pháp luật cho rằng pháp luật là những quy tắc xử sự có khả năng điều chỉnh hành vi, điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật có thể là của nhà nước, có thể là của tôn giáo (tín điều), có thể là của từng cộng đồng, từng nhóm người (đạo đức, luật tập quán, luật tục - customary law). Theo đó, luật tập quán chính là tập quán mang tính quy phạm, tập quán pháp.
Với quan điểm khác, những người theo thuyết nhất nguyên pháp luật cho rằng pháp luật chỉ có thể là do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận và phải được nhà nước đảm bảo thực hiện. Nói cách khác, chỉ được coi là pháp luật nếu quy tắc xử sự đó ra đời, tồn tại xuất phát từ ý chí của nhà nước và được chính nhà nước đảm bảo thực hiện bằng các thiết chế mang tính cưỡng chế. Tập quán, gồm cả loại mang tính cưỡng chế cộng đồng và loại phản ánh thói quen, hành vi, chỉ đơn thuần là tập quán. Chúng chỉ trở thành tập quán pháp khi chúng được nhà nước thừa nhận và đảm bảo thực hiện. Những tập quán nào được nhà nước thừa nhận, đảm bảo thực hiện mới gọi là tập quán pháp. Các tập quán còn lại, kể cả luật tục, đều không phải là tập quán pháp.
Các giáo trình lý luận về nhà nước và pháp luật dùng giảng dạy trong các cơ sở đào tạo pháp luật của Việt Nam lâu nay thường theo xu hướng này. Đồng thời, những năm gần đây, do tác động của việc hội nhập quốc tế, giao lưu khoa học pháp lý, trong một số ấn phẩm khoa học đã bắt đầu xuất hiện những quan điểm ủng hộ tính hợp lý của quan niệm rộng về “pháp luật“, đặc biệt khi đề cập đến “nguồn pháp luật". Pháp luật không còn được hiểu một cách khép kín là chỉ gồm những quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung do nhà nước đặt ra và đảm bảo thực hiện. Pháp luật còn bao gồm các những quy tắc xử sự khác như đạo đức, tập quán, tín điều, điều lệ... với điều kiện chúng phù hợp, được nhà nước thừa nhận. Những nghiên cứu của công trình này cũng thực hiện trên cơ sở đồng thuận với xu hướng trên.
2.1.2. Áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật
2.1.2.1. Vấn đề áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật ở Việt Nam
* Thời kỳ trước khi nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời
Trong lịch sử Việt Nam, tập quán luôn đóng vai trò hết sức quan trọng, là loại nguồn không thể thay thế của pháp luật ở nhiều giai đoạn phát triển và tồn tại nhà nước. Tập quán có rất nhiều dạng biểu hiện như tập quán vùng miền, tập quán dòng họ, tập quán dân tộc, hương ước, lệ làng, luật tục v.v.. Tập quán nói chung xuất hiện trước khi có pháp luật, là loại quy tắc phổ biến điều chỉnh hành vi của các thành viên trong một cộng đồng khi xã hội chưa phân chia giai cấp và chưa có nhà nước. Sau này, khi nhà nước ra đời, từ nhà nước Văn Lang - Âu Lạc tới chính quyền đô hộ phương Bắc và các triều đại phong kiến độc lập đều phải thừa nhận sự tồn tại của chúng. Thoạt đầu, tập quán, lệ làng, luật tục chưa thành văn, dần dần, một bộ phận trong chúng được văn bản hóa. Tập quán và pháp luật trong lịch sử Việt Nam có mối quan hệ thống nhất trong sự khác biệt. Tức là, nhiều tập quán được Nhà nước thừa nhận, đảm bảo thực hiện, bởi nội dung của nó bổ khuyết cho pháp luật của Nhà nước, thậm chí trong nhiều lĩnh vực, Nhà nước không xây dựng pháp luật mà để tập quán điều chỉnh. Bên cạnh sự thống nhất, vẫn tồn tại trường hợp lệ làng khác biệt với luật của nhà nước, khi có hiện tượng này, thì thường lệ làng, tập quán được người dân ưu tiên áp dụng. Đúng như người Việt Nam từng có câu “Phép vua thua lệ làng“.
Tập quán là loại quy tắc quan trọng được nhà nước thừa nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội trong nhiều lĩnh vực của đời sống, từ hôn nhân và gia đình tới dân sự, hình sự, thậm chí cả trong lĩnh vực chính trị.
Trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, tập quán tham gia điều chỉnh rất nhiều mối quan hệ, từ kết hôn, ly hôn, quyền, nghĩa vụ giữa vợ với chồng, cha mẹ và các con, các thành viên khác trong gia đình với nhau v.v.. Điểm qua những quy định của các văn bản quy phạm pháp luật hoặc những bản án trong lịch sử cho thấy rất rõ điều này. Chẳng hạn, khi xem xét về bằng chứng giá thú để chấp nhận hay không chấp nhận tính hợp pháp của một cuộc hôn nhân, tục lệ của người Việt là sự chấp hữu thân trạng có thể dùng làm bằng chứng giá thú, tức là các yếu tố như tính danh, sự đối xử, sự công nhận cũng có thể là bằng chứng giá thú. Trong bản án của Tòa Thượng Thẩm Hà Nội ngày 19-10-1932, ngày 31-10-1934, khi có yêu cầu ly hôn mà không có bằng chứng giá thú theo Dân luật Bắc kỳ được ban hành năm 1931, Dân luật Trung kỳ ban hành năm 1936 như là nhân chứng, sổ hộ tịch, bằng chứng văn thư thì theo tục lệ, sự chấp hữu thân trạng được công nhận [39, tr.154]. Hay như khi xác định cha con hệ chính thức, suốt thời kỳ dài trong lịch sử gần như chỉ dựa vào tục lệ chứ pháp luật không quy định. Tục lệ của Việt Nam thường công nhận thời kỳ thai nghén là 9 tháng 10 ngày hoặc 280 ngày, tuy nhiên cũng không loại trừ trường hợp đặc biệt là trẻ sinh sau 5 tháng hay quá 12 tháng thai nghén khi xem xét người con có phải là con chung của vợ chồng hay không. Sau này, trong Bộ Dân Luật Giản Yếu, khi không có chứng thư chứng minh quan hệ cha, con, người con vẫn có thể được coi là con của cha nếu cha cho mang họ cha. Đây có thể hiểu là một chứng cứ mang tính tập quán [39, tr.175-182]. Ngoài ra, còn rất nhiều quy tắc trong hôn nhân và gia đình mà pháp luật không điều chỉnh do đã có tục lệ và tục lệ được thừa nhận khi giải quyết tranh chấp, ví dụ như tục lệ về việc con do vợ lẽ sinh ra dù là sinh trước vẫn phải gọi con do vợ cả sinh ra là anh; tục lệ khi cha qua đời thì người vợ cả của cha trở thành người nắm quyền thay chồng trong gia đình [39, tr.451].
Trong lĩnh vực dân sự, ngay từ khi nhà nước đầu tiên ra đời ở Việt Nam là nhà nước Văn Lang - Âu Lạc, tập quán pháp đã giữ vai trò chủ đạo và phổ biến. Tập quán pháp điều chỉnh nhiều loại quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự như quan hệ sở hữu, chiếm hữu và sử dụng ruộng đất, các quan hệ về trật tự an toàn xã hội. Đến thời kỳ Bắc thuộc, nguồn luật ở nước ta gồm hai loại, trong đó có bộ phận quan trọng là luật tục của người Việt có từ thời đại Hùng Vương, được chính quyền đô hộ mặc nhiên thừa nhận. Bước sang thời kỳ phong kiến, ngoài luật của triều đình, luật tục tiếp tục giữ vai trò quan trọng và rộng khắp, điều chỉnh những quan hệ như ruộng đất, thừa kế v.v.. Thậm chí, người dân gần như chủ yếu sống theo tục lệ chứ ít khi bị chi phối bởi pháp luật của triều đình. Vào thời kỳ Pháp thuộc (từ năm 1858 - 1945), pháp luật rất đa dạng, phức tạp. Xét về pháp luật thành văn, chính quyền thực dân - phong kiến thời kỳ này đã ban hành được hơn 10 bộ luật, trong đó phải kể đến những bộ luật như Bộ Hoàng Việt luật lệ (Bộ Luật Gia Long), Bộ luật hình sự Bắc kỳ ban hành ngày 02/12/1922, Bộ dân luật Bắc kỳ được ban hành năm 1931, Bộ luật dân sự Trung kỳ ban hành năm 1933 v.v.. Tuy có nhiều bộ luật như vậy nhưng các hương ước đã được văn bản hóa vẫn là một bộ phận quan trọng trong hệ thống pháp luật thời kỳ này.
Trong lĩnh vực chính trị, tập quán cũng đóng một vai trò hết sức to lớn, chẳng hạn như tập quán truyền ngôi của vua và các chức quan cho con cái, tập quán cống nạp, ăn ruộng v.v.. trong thời đại Hùng Vương; Tập quán vua phong tước vương cho các con trai, vua phong nhiều hoàng hậu, mời cao tăng làm cố vấn chính trị, tập quán Thái thượng hoàng thời Trần, tập quán cày tịch điền của nhà vua thời Lý, tiền Lê v.v.. [84, tr.26].
Vai trò quan trọng của tập quán còn thể hiện ở việc trong một số giai đoạn lịch sử, các nhà nước đã thành lập ra tòa án phong tục để áp dụng phong tục, tập quán xét xử những đối tượng là người dân tộc thiểu số, những nơi có phong tục tập quán khác với pháp luật của nhà nước, vùng thượng du v.v.. Tòa án phong tục khi xét xử đã dựa vào phong tục để ra phán quyết. Tòa án này không chỉ xét xử dân sự mà còn cả hình sự, chính trị. Ví dụ như năm 1938, trong phiên tòa ngày 2/9/1938, tòa án phong tục thiểu số tỉnh Đắk Lắk xử Sămbrăm 10 năm tù giam và buộc nộp phạt 500 đồng. Sămbrăm là người dân tộc Chăm, là vị thủ lĩnh tổ chức lực lượng đánh đuổi giặc Pháp, giành độc lập cho các dân tộc vùng Tây Nguyên và Phú Yên vào những năm 1935 [98].
* Thời kỳ từ khi Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời đến nay
Thời kỳ này có thể chia làm hai giai đoạn chính căn cứ vào việc ban hành Bộ luật dân sự năm 1995. Sở dĩ lựa chọn thời điểm Bộ luật dân sự năm 1995 ra đời để phân chia giai đoạn là vì Bộ luật dân sự năm 1995 đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật về dân sự ở Việt Nam và đánh dấu việc luật hóa nguyên tắc áp dụng tập quán trong đạo luật gốc của lĩnh vực dân sự.
- Giai đoạn trước khi có Bộ luật dân sự năm 1995:
Trong suốt thời kỳ lịch sử dài từ khi Việt Nam bước vào xây dựng nhà nước XHCN cho đến nay, Việt Nam luôn chú trọng xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật. Tại nhiều giai đoạn phát triển của nhà nước, việc hoàn thiện pháp luật không loại trừ sự thừa nhận vai trò nguồn bổ trợ của tập quán.
Ngay từ khi Việt Nam Dân chủ cộng hòa tuyên ngôn độc lập vào năm 1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh cùng với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã kịp thời ban hành những văn bản cần thiết để đảm bảo cho nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật. Đồng thời, Việt Nam cũng giữ lại nhiều quy định của chế độ cũ còn phù hợp với điều kiện và đòi hỏi của nhà nước kiểu mới, đặc biệt là những quy định về lĩnh vực hôn nhân, gia đình, dân sự và nhiều quy định trong số này thừa nhận tập quán. Trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước ta thời kỳ này, tập quán luôn được dành một ví trị phù hợp. Ví dụ Hiến pháp năm 1959 tại Điều 3 quy định: “Các dân tộc có quyền duy trì hoặc sửa đổi phong tục tập quán, dùng tiếng nói chữ viết, phát triển văn hoá dân tộc mình.” Luật hôn nhân và gia đình năm 1959 - một trong những văn bản Luật đầu tiên trong lĩnh vực dân sự của Việt Nam Dân chủ Cộng hòa - tại Điều 9 cho phép: ”Đối với những người khác có họ trong phạm vi năm đời hoặc có quan hệ thích thuộc về trực hệ, thì việc kết hôn sẽ giải quyết theo phong tục tập quán”.
Trong giai đoạn này, khoảng thời gian từ năm 1954 đến 1975, vì hoàn cảnh lịch sử, Việt Nam tạm thời bị chia cắt làm hai miền. Miền Nam với sự tồn tại của chính quyền Việt Nam Cộng hòa đã xây dựng một hệ thống pháp luật theo mô hình pháp luật Pháp [84, tr.509]. Hệ thống pháp luật này thừa nhận vai trò nguồn bổ trợ của tập quán. Điều này thể hiện tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền Việt Nam Cộng hòa, ví dụ, tại Điều 9 của Bộ Dân luật 1972 Quyển 1 quy định: Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ.
Từ khi Miền Nam hoàn toàn giải phóng, đất nước được thống nhất, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật được chú trọng. Tuy nhiên, giai đoạn từ năm 1975 đến năm 1986, do chủ quan, nóng vội nên việc xây dựng hệ thống pháp luật còn có nhược điểm, yếu kém. Pháp luật giai đoạn này chịu sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Xô-Viết và các nước XHCN. Hệ thống pháp luật XHCN nói chung là hệ thống pháp luật có xu hướng tuyệt đối hóa vai trò của văn bản quy phạm pháp luật. Chính điều này đã làm cho Việt Nam gặp nhiều khó khăn trong việc Nhà nước quản lý, điều chỉnh các quan hệ xã hội bằng pháp luật khi mà hệ thống pháp luật chưa thực sự hoàn thiện. Những văn bản quy phạm pháp luật được ban hành giai đoạn này không thể hiện nguyên tắc thừa nhận vai trò bổ trợ của tập quán đối với pháp luật.
Từ sau năm 1986, đặc biệt là từ năm 1992, với sự ra đời của Hiến pháp 1992 và sau đó là hàng loạt các bộ luật, luật, các văn bản dưới luật, hệ thống pháp luật ngày càng trở nên hoàn thiện, việc thừa nhận vai trò bổ trợ cho pháp luật của tập quán càng ngày càng trở nên rõ nét.
Trên bình diện chung, văn bản phải kể đến đầu tiên là Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001). Tại Điều 5 Hiến pháp khẳng định đối với Việt Nam, các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước có quyền dùng tiếng nói, chữ viết, giữ gìn bản sắc dân tộc và phát huy những phong tục, tập quán, truyền thống và văn hoá tốt đẹp của mình. Như vậy, thông qua văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất, Nhà nước đã khẳng định chính sách tôn trọng, thừa nhận, giữ gìn, phát huy những tập quán tốt đẹp của các dân tộc trong đại gia đình các dân tộc Việt Nam. Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng để các văn bản luật và các văn bản quy phạm pháp luật khác xây dựng nên cơ chế đảm bảo áp dụng tập quán với vai trò nguồn của pháp luật ở Việt Nam.
Giai đoạn từ khi có Bộ luật dân sự năm 1995 đến nay:
Cùng với Bộ luật dân sự năm 1995, hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật khác trong các lĩnh vực của đời sống như dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại, môi trường v.v.. đều thể hiện nguyên tắc cho phép áp dụng tập quán. Cơ sở pháp lý của việc áp dụng tập quán vì vậy rất phong phú.
Theo trình tự thời gian, văn bản đầu tiên cần được nhắc đến ở đây là Bộ luật dân sự năm 1995 và Nghị định 60/CP ngày 6-6-1997 hướng dẫn phần VII, Bộ luật dân sự năm 1995. Tiếp theo sau đó là Luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Tại Điều 6 của Luật nêu rõ: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy”. Để hướng dẫn cụ thể hơn, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27 tháng 3 năm 2002 quy định việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số. Tại Điều 2 Nghị định này khẳng định:
1. Phong tục, tập quán tốt đẹp về hôn nhân và gia đình của các dân tộc thiểu số (được ghi trong Phụ lục A ban hành kèm theo Nghị định này) thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với những nguyên tắc quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì được tôn trọng và phát huy; 2. Phong tục, tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình của các dân tộc thiểu số (được ghi trong Phụ lục B ban hành kèm theo Nghị định này) trái với những nguyên tắc quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì bị nghiêm cấm hoặc vận động xoá bỏ.
Điều 3 Bộ Luật dân sự năm 2005 ghi nhận nguyên tắc: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán… Tập quán (…) không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”. Ngoài Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 còn có nhiều quy định khác cho phép áp dụng tập quán hoặc lựa chọn giữa tập quán và sự thỏa thuận của các bên trong các quan hệ dân sự.
Điều 5 Luật thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại là: “1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng (…) tập quán thương mại quốc tế (…) thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó; 2. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng (…) tập quán thương mại quốc tế nếu (…) tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam». Điều 235 Luật thương mại năm 2005 khi quy định về quyền, nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ logistics khẳng định, khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ này phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.
Tiếp tục thể hiện nguyên tắc coi tập quán làm nguồn bổ trợ cho pháp luật, Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 ghi nhận và quy định một cách hoàn thiện hơn vấn đề áp dụng tập quán để điều chỉnh quan hệ hôn nhân, gia đình.
Nếu tiếp cận từ góc độ pháp luật tố tụng, mặc dù trong Bộ luật tố tụng dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành không đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán, song tại Điều 82 và 83 của Bộ luật này cũng như Điều 1 của Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự cho phép xác định nguồn của chứng cứ là tập quán, “tập quán được coi là chứng cứ nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận”. Quy định này được Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao giải thích rõ thêm qua Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03 tháng 12 năm 2012 hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự. Nghị quyết nêu: nguồn của chứng cứ là tập quán nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.
Từ quy định trên, cần phân biệt vai trò tập quán với tư cách nguồn của pháp luật và với tư cách nguồn của chứng cứ. Trong lĩnh vực dân sự, tập quán là nguồn của pháp luật, tức là, tập quán có thể được coi như pháp luật, tham gia điều chỉnh các quan hệ dân sự. Còn trong lĩnh vực tố tụng dân sự, tập quán không phải là nguồn của pháp luật. Có nghĩa là, trong tố tụng dân sự, TAND không thể căn cứ vào tập quán để tiến hành quy trình, thủ tục. Mọi hoạt động tố tụng dân sự đều phải theo Bộ luật tố tụng dân sự và các văn bản lên quan. Tuy nhiên, trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, khi cần chứng cứ, Tòa án có thể có nhiều nguồn chứng cứ. Một trong số các nguồn của chứng cứ là tập quán. Đối với lĩnh vực tố tụng dân sự, tập quán là nguồn chứng cứ chứ không phải là nguồn của pháp luật tốt tụng.
Văn bản quy phạm pháp luật có nhiều điều khoản về áp dụng tập quán nhất hiện nay phải kể đến Bộ luật dân sự năm 2005. Ngoài Điều 3 ghi nhận nguyên tắc, có nhiều điều khoản khẳng định vai trò của tập quán như: i) áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân được Bộ luật dân sự năm 2005 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp, thể hiện tại khoản 1 Điều 28; ii) áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như: giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự), hình thức giao dịch hụi (họ), giao dịch thuê tài sản quy định tại khoản 1 Điều 126, khoản 4 Điều 409, khoản 1 Điều 479, khoản 1 Điều 485, khoản 1 Điều 489; iii), áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng, quy định tại Điều 215, Điều 220; iv), áp dụng tập quán xác định nghĩa vụ dân sự, gồm: nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 265, khoản 4 Điều 625, Điều 683; v) vấn đề tập quán quốc tế. Tại khoản 4 Điều 759 của Bộ luật dân sự năm 2005, nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế được quy định như sau:
Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam.
Ngoài những văn bản quy phạm pháp luật nêu trên, còn có rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật cho phép áp dụng tập quán quốc tế trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Chẳng hạn như, Bộ luật hàng hải năm 2005 tại Điều 4 quy định trong các quan hệ hợp đồng có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì: “có quyền thỏa thuận áp dụng tập quán hàng hải quốc tế“. Luật chuyển giao công nghệ năm 2006 tại Điều 4 cho phép hoạt động chuyển giao công nghệ có yếu tố nước ngoài thì các bên được thỏa thuận về việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế. Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2013) cũng cho phép áp dụng tập quán trong trường hợp hoạt động ngoại hối mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định với điều kiện việc áp dụng đó không trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Các bảng dưới đây là sự hệ thống các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng:
Bảng 2.1: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán
trong quan hệ dân sự, theo Bộ luật dân sự năm 2005
TT
|
Cơ sở pháp lý
|
Trường hợp áp dụng
|
1
|
Điều 3
|
Áp dụng khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận
|
2
|
Điều 8
|
Trong xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự
|
3
|
Điều 28
|
Xác định dân tộc cho con khi cha, mẹ khác nhau về dân tộc
|
4
|
Điều 126
|
Áp dụng giải thích giao dịch dân sự
|
5
|
Điều 215
|
Khi xác lập quyền sở hữu chung
|
6
|
Điều 220
|
Hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng
|
7
|
Điều 242
|
Bảo vệ quyền sở hữu đối với gia súc thả rông
|
8
|
Điều 265
|
Xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề
|
9
|
Điều 409
|
Giải thích hợp đồng dân sự
|
10
|
Điều 479
|
Giao dịch hụi, họ, biêu, phường
|
11
|
Điều 485
|
Nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng của tài sản thuê đối với những hư hỏng nhỏ
|
12
|
Điều 489
|
Về thời hạn trả tiền thuê tài sản
|
13
|
Điều 625
|
Bồi thường thiệt hại do súc vật thả rông theo tập quán gây ra
|
14
|
Điều 683
|
Xác định các khoản chi phí hợp lý liên quan đến mai táng trong thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ liên quan đến thừa kế
|
15
|
Điều 749
|
Trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật dân sự, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế.
|
Chia sẻ với bạn bè của bạn: |
