LUẬN Án tiến sĩ luật học hà NỘI 2014 h ọc viện chính trị quốc gia hồ chí minh nguyễn thị tuyết mai


Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN



tải về 1.74 Mb.
trang2/13
Chuyển đổi dữ liệu14.06.2018
Kích1.74 Mb.
#39986
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13

Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN



Vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là vấn đề vừa liên quan đến thực tiễn thực hiện hoạt động của TAND vừa liên quan đến lý luận về nguồn pháp luật, về sự thừa nhận loại nguồn tập quán pháp. Từ trước đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, toàn diện và hệ thống nội dung lý luận, thực tiễn và đề xuất giải pháp cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Mặc dù vậy, trong quá trình nghiên cứu tài liệu để thực hiện công trình này, chúng tôi đã khái quát được tình hình nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài như sau:

1.1. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU TRONG NƯỚC



1.1.1. Nghiên cứu về tập quán nói chung

Với một nền văn hóa giàu bản sắc và nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống, Việt Nam là quốc gia tồn tại nhiều phong tục tập quán. Xuất phát từ thực tiễn này và nhận thức được vai trò lớn lao của tập quán trong các lĩnh vực đời sống của mọi thành phần dân cư, có rất nhiều công trình nghiên cứu về loại quy phạm đặc biệt này.



Tham khảo các công trình này giúp cho luận án có những góc nhìn đa chiều về cách tiếp cận tập quán, về khái niệm, đặc điểm của tập quán, về những ưu điểm hạn chế đặt trong sự so sánh với pháp luật để từ đó làm hoàn thiện hơn về mặt lý luận và đề xuất các giải pháp. Các công trình loại này tiêu biểu phải kể đến gồm:

* Các công trình sách:

Nghiên cứu về phong tục, tập quán nhưng dưới góc nhìn văn hóa, cuốn Văn hóa Việt Nam đa tộc người giáo sư Đặng Nghiêm Vạn [85] là một công trình nghiên cứu công phu với 976 trang trình bày cặn kẽ về văn hóa trên các lĩnh vực kinh tế, vật chất, tổ chức xã hội, tinh thần của các dân tộc anh em trên lãnh thổ Việt Nam. Trong tác phẩm này, tác giả đề cập đến rất nhiều phong tục, tập quán, luật tục. Chẳng hạn, tác giả giới thiệu những tục lệ trong hôn nhân, gia đình của dân tộc Ê-đê là cấm kết hôn giữa những người cùng hệ dòng Mlô hay Niê; tục nối dây theo các nguyên tắc như chị chết em thay, anh chết em thay, cậu chết cháu thay, ông/bà chết cháu thay... [85, tr. 631]. Nhiều tục lệ, luật tục của người Việt nêu trong tác phẩm của GS Đặng Nghiêm Vạn được tác giả khẳng định cũng chính là những quy định được nhà nước phong kiến đảm bảo thực hiện, và ngày nay đã trở thành pháp luật. Ví dụ như luật tục của người Việt ở vùng đồng bằng và trung du cấm người bố không được quan hệ bất chính với con gái của vợ kế, nếu có sẽ bị hình phạt rất nặng [85, tr. 663]. Quy định cấm kết hôn giữa bố dượng với con riêng của vợ hiện là một trong các trường hợp được ghi nhận tại Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 của Việt Nam.

Cùng thể loại công trình nghiên cứu về văn hóa, tác giả Nguyễn Hữu Hiếu có tác phẩm Diễn trình văn hóa Đồng bằng Sông Cửu Long [30]. Chỉ nghiên cứu về đồng bằng Sông Cửu Long nhưng tác giả trình bày rất nhiều vấn đề thuộc lĩnh vực văn hóa. Đặc biệt, công trình giới thiệu nhiều loại tập quán của đồng bào ở khu vực Đồng bằng Sông Cửu Long như tập quán ăn uống, tập quán xây dựng nơi cư trú, tập quán trang phục v.v..

Tác phẩm "Tập quán ca" của viên công sứ người Pháp Sabatier là một trong những tác phẩm có ý nghĩa quan trọng về phương diện nghiên cứu về phong tục tập quán [Dẫn theo: 81, tr.65-68]. Để thực hiện công trình này, tác giả đã ghi âm luật tục Ê-đê bằng tiếng Ê-đê và đã công bố công trình vào năm 1926. Mặc dù mục đích chính lúc thực hiện tác phẩm này là để cai trị người Ê-đê, nhưng nhiều nhà khoa học Việt Nam cho rằng người Pháp đã đi tiên phong trong nghiên cứu luật tục Ê-đê ở vùng Tây Nguyên của nước ta.

Hai công trình của tác giả Bùi Xuân Đính là "Lệ làng phép nước" [16] và "Hương ước và quản lý làng xã" [17] là những công trình đề cập đến các hình thức tồn tại của tập quán trong xã hội, vai trò của chúng trong quản lý cộng đồng, tác động của chúng lên hiệu quả điều chỉnh của pháp luật.

Đặc biệt, phải kể đến rất nhiều công trình của tác giả Ngô Đức Thịnh như: "Luật tục Ê-đê (tập quán pháp)" [63] ; “Tìm hiểu luật tục của các tộc người Việt Nam" [64];... Đây là những công trình nghiên cứu công phu về phong tục, tập quán của nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam. Các công trình này cho thấy sự bền vững và tính ảnh hưởng sâu sắc của loại quy phạm tập quán trong đời sống cộng đồng cư dân Việt, đặc biệt là cư dân nông thôn.



Với công trình Cơ sở văn hóa Việt Nam [61], PGS Viện sĩ Trần Ngọc Thêm dành một phần trong Chương IV cho những nghiên cứu về phong tục. Theo tác giả, phong tục là những thói quen ăn sâu vào đời sống xã hội từ lâu đời, được đại đa số mọi người thừa nhận và làm theo (phong: gió; tục: thói quen; phong tục: thói quen lan rộng). Tác giả giới thiệu nhiều phong tục của Việt Nam liên quan đến hôn nhân, tang ma, lễ Tết và lễ hội. Cùng chủ đề trên có cuốn Tìm hiểu tín ngưỡng, tôn giáo, phong tục, tập quán và lễ hội tôn giáo Việt Nam của tác giả Thu Huyền [29].

Bên cạnh các công trình nghiên cứu về tập quán mang đậm màu sắc văn hóa, còn phải kể đến hàng loạt các công trình tập hợp tập quán và những công trình này có thể hiểu là sự tập hợp hóa, văn bản hóa tập quán, làm cơ sở cho luận án đề xuất giải pháp tiếp tục văn bản hóa tập quán qua đó ban hành kèm theo các văn bản quy phạm pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận, kìm hãm hoặc loại bỏ tập quán. Các công trình loại này rất phong phú, có thể liệt kê một số công trình tiêu biểu như:



Về tập quán quốc tế có cuốn Bộ tập quán quốc tế về L/C, các văn bản hiệu lực mới nhất, bản song ngữ Anh - Việt, do GS, NGUT Đinh Xuân Trình dịch và giới thiệu trong khuôn khổ hoạt động nghiên cứu của Phòng Thương mại Quốc tế [47]. Cuốn sách là tài liệu tham khảo tốt cho các tổ chức ngân hàng, các doanh nghiệp có liên quan đến thanh toán quốc tế, cũng như những người học tập, nghiên cứu về tập quán quốc tế cập nhật và hiểu chính xác những văn bản mới nhất của bộ tập quán quốc tế về phương thức thanh toán bằng thư tín dụng (L/C). Sách gồm 4 phần: Phần 1 trình bày về UCP 600 - 2007 ICC ­- Các quy tắc và thực hành thống nhất về thư tín dụng điều chỉnh tất cả các mối quan hệ của các bên tham gia nghiệp vụ thanh toán L/C, trách nhiệm và nghĩa vụ bên tham gia trong nghiệp vụ thanh toán L/C; Qui định cách thức lập và kiểm tra chứng từ xuất trình theo L/C. Văn bản có hiệu lực từ ngày 01/7/2007; Phần 2 trình bày về ISBP - 681 2007 ICC - Tập quán ngân hàng tiên chuẩn quốc tế để kiểm tra chứng từ theo thư tín dụng - phiên bản số 681, do ICC ban hành năm 2007. Nội dung này cụ thể hóa UCP 600, giải thích rõ ràng cách thực hiện UCP đối với những người làm thực tế liên quan đến tín dụng chứng từ; Phần 3 của cuốn sách trình bày nội dung eUCP 1.1 ­­- Bản phụ trương của UCP 600 về việc xuất trình chứng từ điện tử - Bản diễn giải số 1.1 năm 2007 và phần thứ tư là nội dung URR 725 2008 ICC - Quy tắc thống nhất về hoàn trả tiền giữa các ngân hàng theo thư tín dụng. Quy tắc này có hiệu lực từ 01/10/2008, thay thế văn bản URR 255 1995.

Cùng với các công trình trên, để có cái nhìn toàn diện hơn về tập quán và luật tục của các nước khác trên thế giới, chúng tôi đã tham khảo tác phẩm "Một số Luật tục và luật cổ ở Đông Nam Á" của Viện Đông Nam Á [86]. Đây là công trình giới thiệu về sự phong phú, đa dạng của luật tục các nước trong khu vực Đông Nam Á, giúp chúng ta hiểu hơn về nền văn hóa của các nước láng giềng, trong khu vực. Những luật tục và luật cổ của My-an-ma như luật tục Chin, luật tục Ka-chin, Luật Lào, Luật Luông Pha-băng của Lào, Luật hôn nhân và thừa kế của người Gia-va và Hồi giáo được trình bày tương đối chi tiết.

Về tập quán trong nước, có thể đánh giá khái lược như sau: Trước khi Việt Nam bị thực dân Pháp xâm lược thì các triều đại phong kiến đã chú trọng sưu tầm luật tục, thậm chí còn thể hiện dưới dạng sách dạy học. Minh chứng là cuốn An Nam phong tục sách (Tiểu học Bản quốc phong tục sách) của tác giả Đoàn Triển (1854 - 1919) và sau này được Nguyễn Tú Lan dịch từ tiếng Hán [80] - một tác phẩm văn xuôi viết bằng chữ Hán được viết theo phương pháp sách giáo khoa để dạy cho học sinh bậc tiểu học về những phong tục tập quán truyền thống cơ bản nhất của người Việt Nam. Nội dung là những phong tục tập quán tốt đẹp và rất gần gũi với đời sống văn hoá của nhân dân ta. Các phong tục tập quán được tác giả mô tả đơn giản và dễ hiểu, là tài liệu lịch sử, văn hóa có giá trị tham khảo tốt. Trong thời kỳ thuộc Pháp, sau sự ra đời của cuốn Luật tục Êđê của L.Sabatier năm 1927, người Pháp tiếp tục công bố thêm nhiều công trình sưu tầm, nghiên cứu luật tục khác của người Gia Rai, Xơ Đăng, Mạ, Xtiêng với mục đích để cai trị… Công việc này bị gián đoạn ở niềm Nam từ sau chiến thắng Điện Biên Phủ. Riêng miền Bắc, các nhà nghiên cứu tiếp tục tập hợp quy định mang tính phong tục, tập quán của vùng, miền. Tuy vậy, xét thời kỳ lịch sử dài do những biến động của chiến tranh, việc nghiên cứu thực sự chưa phát huy hết tiềm năng, khảo sát hết khả năng. Từ sau năm 1999 đến nay, hàng loạt các tài liệu tập hợp luật tục, hương ước được ra đời. Một số công trình khảo sát chuyên biệt về luật tục, hương ước của các vùng, miền; một số công trình khảo sát mang tính tổng hợp. Có thể kể đến một số cuốn mang tính tổng hợp như: Cuốn Truyền thống và tập quán của các dân tộc thiểu số của Nguyễn Thị Bảo Hoa (chủ biên) [19]. Cuốn sách gồm ba chương, được thực hiện trong khuôn khổ Dự án Phát triển giáo dục THCS II do Bộ Giáo dục và Đào tạo phối hợp với Trung tâm Nghiên cứu giáo dục dân tộc (Viện Khoa học Giáo dục Việt Nam) tổ chức biên soạn. Đặc biệt trong Chương Hai của cuốn sách, các tác giả đã giới thiệu mang tính tuyên truyền về Truyền thống và tập quán của các dân tộc thiểu số Việt Nam; Cuốn Tập quán mưu sinh của các dân tộc thiểu số ở Đông Bắc Việt Nam của tác giả Trần Bình [6]. Cuốn sách này tập hợp các tập quán của các dân tộc thiểu số của vùng Đông Bắc như Tày, Dao, Hà Nhì, Cơ Lao, Sán Chay v.v..

* Các công trình đăng tạp chí, đăng báo:

Với đặc trưng là một nhà nước có nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống và một bề dày lịch sử dựng nước, giữ nước lâu đời, trên lãnh thổ Việt Nam tồn tại rất nhiều loại phong tục tập quán. Các công trình nghiên cứu đăng tải trên các tạp chí và đăng báo viết về phong tục tập quán thực sự đồ sộ. Có thể liệt kê một số công trình như: Lễ hội rước chúa Gái và phong tục hôn nhân thời Hùng Vương của tác giả Phan Duy Kha [31]; “Góp phường” ở đồng bào Mường Hòa Bình của tác giả Mai Hoa [20]...

* Các công trình là luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học:

Vào năm 1999, Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian thuộc Trung tâm Khoa học Xã hội và Nhân văn Quốc gia và UBND tỉnh Đắc Lắc đã phối hợp tổ chức cuộc hội thảo quốc tế với chủ đề: Luật tục và phát triển nông thôn hiện nay ở Việt Nam. Đây là hội thảo đầu tiên về vấn đề này ở nước ta. Các bài viết trong hội thảo đề cập đến các vấn đề như: luật tục - các vấn đề chung; luật tục và vấn đề bảo tồn, khai thác hợp lý tài nguyên thiên nhiên; luật tục và vấn đề quản lý xã hội và văn hóa; luật tục và luật pháp. Hội thảo đã đi đến một số giải pháp và kiến nghị rất quan trọng nhằm phát huy vai trò của luật tục trong việc quản lý xã hội và sưu tầm để gìn giữ loại hình văn hóa đặc sắc này. Kỷ yếu hội thảo này sau đó đã được Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản vào năm 2000 [81].

Một công trình nghiên cứu chuyên sâu về tập quán của đồng bào dân tộc ít người ở miền núi phía Bắc với mục đích tìm hiểu về những tập quán có ảnh hưởng xấu đến đời sống kinh tế, xã hội, đó là đề tài: “Nghiên cứu đánh giá những tập quán của đồng bào dân tộc miền núi khu vực phía Bắc ảnh hưởng xấu đến đời sống kinh tế - xã hội. Một số giải pháp và kiến nghị” [1]. Đề tài trình bày khá sâu sắc về khái niệm và sự phân biệt phong tục, tập quán, luật tục. Trên cơ sở giải quyết các vấn đề lý luận liên quan, đề tài giới thiệu về nhiều tập quán của nhiều dân tộc trên địa bàn khảo sát, đánh giá về thực trạng của các phong tục, tập quán có tác động tiêu cực và tích cực đến đời sống kinh tế xã hội. Mặc dù đến phần giải pháp, đề tài chủ yếu hướng tới việc đề xuất thực hiện các chính sách nhằm hạn chế những phong tục tập quán tiêu cực, phát huy những phong tục, tập quán tích cực, song đề tài là công trình nghiêm túc, công phu và có giá trị tham khảo tốt về những tập quán hiện tồn tại trong đời sống của một bộ phận không nhỏ dân cư ở vùng núi phía Bắc của nước ta. Về ý nghĩa đối với đời sống pháp luật, có thể dựa vào nghiên cứu này và theo hướng nghiên cứu này để ghi chép lại các phong tục, tập quán tiến bộ, làm cơ sở cho việc áp dụng chúng trong quản lý nhà nước.

1.1.2. Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật

Việc thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật là một vấn đề khá mới mẻ ở nước ta nếu tính từ khi nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời. Nhưng vấn đề này đối với nhiều quốc gia khác trên thế giới lại không phải là điều mới, và cũng không phải là điều mới trong lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam. Đồng thời, dù có coi tập quán là nguồn của pháp luật hay không thì trong mỗi nhà nước, pháp luật và tập quán luôn có mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau. Nhận định này được nêu rõ và minh chứng trong rất nhiều công trình nghiên cứu của các nhà khoa học Việt Nam.

* Các công trình sách:

Một công trình khảo sát sâu sắc về các chế định dân luật trong lịch sử cho đến thời kỳ những năm 1960 ở Việt Nam là công trình Việt Nam dân luật lược khảo của tác giả Vũ Văn Mẫu [39]. Thông qua công trình này, các chế định dân sự, hôn nhân và gia đình được tác giả bình luận, đánh giá, so sánh từ cổ luật - Luật nhà Lê, Luật Gia Long... đến tục lệ, cho đến các văn bản như Dân luật Bắc, Dân luật Trung, Dân Luật Giản Yếu. Công trình này có giá trị tham khảo rất to lớn nếu nghiên cứu về vai trò của tập quán trong lịch sử pháp luật, vì với mỗi chế định, tác giả đều trình bày ba nội dung: quy định cổ luật, tục lệ, quy định hiện hành (thời điểm tác giả nghiên cứu).

Cùng chủ đề về lịch sử, Giáo trình Lịch sử Nhà nước và Pháp luật Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội [84], ở các nội dung về pháp luật trong lịch sử đều đề cập đến một loại nguồn quan trọng của pháp luật Việt Nam là tập quán. Công trình này khảo sát một cách có hệ thống theo thời gian, theo từng triều đại hoặc theo từng giai đoạn lịch sử khi đánh giá về ý nghĩa, vai trò của tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội.

Phù hợp với nhận định cho rằng tập quán không chỉ được coi là nguồn của pháp luật trong lĩnh vực dân sự mà còn cả những lĩnh vực mang tính chất công pháp khác, giáo trình Luật Hiến pháp các nước Tư bản của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội do Nguyễn Đăng Dung chủ biên [12] cho rằng các tập quán đóng vai trò quan trọng trong hệ thống nguồn của luật hiến pháp tư bản, đặc biệt là ở những nước có hiến pháp bất thành văn (Unwritten Constitution). Chẳng hạn như đối với Hiến pháp nước Anh, có rất nhiều quy tắc điều chỉnh mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp là các quy tắc tập quán. Nội các được hình thành hoàn toàn bởi tập quán, nhiều hành động của Nguyên thủ quốc gia dựa trên tập quán v.v..

* Các công trình đăng tạp chí, đăng báo:

Nghiên cứu về luật tục nhưng không phải dưới góc nhìn văn hóa mà là dưới giác độ lý luận pháp luật, PGS. TS. Thái Vĩnh Thắng có rất nhiều công trình liên quan. Trong bài viết với tiêu đề: “Nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ"[58], tác giả đề cập đến các loại nguồn của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, khẳng định tập quán pháp là nguồn lâu đời, nhiều tập quán đã được chuyển hóa thành luật thành văn nhưng vẫn có nhiều tập quán được áp dụng phổ biến, độc lập, có vai trò quan trọng, trong cả lĩnh vực thương mại, dân sự và hành chính, nhà nước. Tại công trình “Về hệ thống pháp luật hồi giáo“ [79], tác giả nêu rõ nguồn của pháp luật Hồi giáo gồm có 4 loại là: Kinh Coran; Sunna - là các phong tục tập quán mang tính truyền thống; Ijam - là sự thoả thuận, nhất trí của người có thẩm quyền và Quiyas - sự suy đoán tương tự pháp luật. Trong 4 nguồn luật nói trên thì Coran và Sunna là nguồn luật chính còn Ijam và Quiyas là nguồn phụ. Tại phần III khi viết về hai hệ thống cơ bản của pháp luật tư sản trong sách chuyên khảo "Nhà nước và pháp luật tư sản đương đại - Lý luận và thực tiễn" [59], PGS.TS Thái Vĩnh Thắng khẳng định: Tập quán pháp là một nguồn luật tồn tại từ lâu đời và mặc dù rất nhiều tập quán pháp luật đã được chuyển hóa vào pháp luật thành văn và án lệ, tuy nhiên cho đến nay nó vẫn là một nguồn luật độc lập có vai trò quan trọng trong đời sống pháp luật của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, chúng được áp dụng trong cả lĩnh vực thương mại, dân sự, nghi lễ quốc gia, đối ngoại, tổ chức, hoạt động của các cơ quan nhà nước v.v.. Trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, dù tồn tại nhiều quan điểm khác nhau, song trong lịch sử, trước thế kỷ XIII là giai đoạn pháp luật hình thành từ tập quán; còn hiện nay nhiều quốc gia vẫn thừa nhận tập quán pháp là nguồn của pháp luật, thậm chí nhiều khi quan điểm lý luận có nhiều bất đồng nhưng chúng không ảnh hưởng đến vai trò thực tế của tập quán.

Với chủ đề nghiên cứu về các hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, tác giả Trần Anh Tuấn, Luật sư Tiến sĩ, Phó Chủ tịch Hiệp hội Luật sư Quốc tế (Union Internationale des Avocats - UIA) - Giáo viên cơ hữu Khoa Kinh tế và Quản trị Kinh doanh Đại học Mở Bán công thành phố Hồ Chí Minh có bài viết "Các hệ thống pháp luật hiện nay trên thế giới" [93]. Trong bài viết này, tác giả đề cập đến các hệ thống pháp luật: Hệ thống dân luật La Mã - Đức; Hệ thống luật chung của Anh - Mỹ; Hệ thống luật Islam giáo. Theo nghiên cứu này, tập quán pháp đóng vai trò không nhỏ trong việc góp phần làm hoàn thiện pháp luật của từng hệ thống. Chẳng hạn như, đối với hệ thống dân luật La Mã - Đức, vào thời Phục hưng, cả Luật La Mã và Luật bộ tộc của Đức đều không đáp ứng được yêu cầu của hoạt động thương mại nên các thương gia đã tự điều chỉnh hoạt động kinh doanh theo tập quán của họ, lập ra tòa án riêng (gọi là toà chân đất, pepoudrous court) để xét xử việc kinh doanh giữa họ với nhau theo tiêu chuẩn thực tế và công bằng. Về sau, những tập quán, qui tắc này được các tòa án của Nhà nước và giáo hội chấp nhận, gọi là luật của thương gia; được xem là luật quốc tế áp dụng trong kinh doanh qua biên giới các quốc gia. Đối với hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, hoạt động của tòa án có thể tạo ra tập quán, được gọi là tập quán chung, nhằm phân biệt với tập quán địa phương. Còn hệ thống pháp luật Islam giáo, có một đặc điểm nổi bật là quy định có tính chất đạo đức, ít có qui định về thương mại hoặc quan hệ giữa các quốc gia, mặc dù vậy, cũng có một số nguyên tắc pháp luật của hệ thống Dân luật và hệ thống luật chung. Ví dụ trong dân luật 1953 của Libya, có nói đến việc áp dụng tập quán, luật tự nhiên, lẽ công bằng như trong hệ thống dân luật và luật chung.

TS Nguyễn Thị Hồi có bài viết “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay[23]. Tác giả đưa ra khái niệm nguồn của pháp luật, đó là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật, bao gồm: đường lối chính sách của Đảng; các tư tưởng, học thuyết pháp lý; văn bản quy phạm pháp luật; điều ước quốc tế; phong tục tập quán; án lệ; quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp. Đồng thời, tác giả đi sâu phân tích về loại nguồn tập quán pháp. Tác giả Nguyễn Thị Hồi trích dẫn Từ điển Black/s Law, Seventh Edition. Bryan A, Garner. Editor in Chief. ST. Paul, Minn., 1999, tr. 390, xác định một số loại tập quán như: tập quán thông thường còn được gọi là phong tục; tập quán chung có hai nghĩa, một là một tập quán thịnh hành khắp đất nước và tạo nên một trong các nguồn của pháp luật của đất nước, hai là một tập quán mà được công nhận và tuân theo trong thương mại; tập quán pháp luật là tập quán được thực hiện như là một quy định bắt buộc của pháp luật, là sự thu hẹp của tập quán; tập quán địa phương là tập quán chỉ thịnh hành ở một số địa phương nhất định. Tác giả khẳng định tập quán chính là loại nguồn đã được chính thức thừa nhận trong pháp luật cũng như trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay.

Tác giả Nguyễn Thế Quyền có bài viết “Hoàn thiện các quy định về xây dựng pháp luật” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp [56]. Tác giả cho rằng hoạt động xây dựng pháp luật ở Việt Nam hiện nay không đơn thuần là ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, mà còn bao hàm cả việc phê chuẩn các văn bản có tính quy phạm của các chủ thể không có thẩm quyền ban hành văn bản và việc thừa nhận những tập quán trong xã hội nhằm biến chúng thành pháp luật. Bởi vậy, cần nghiên cứu để luật hóa hoạt động thừa nhận tập quán trong xã hội, có như vậy, nguyên tắc áp dụng tập quán nêu trong Bộ luật dân sự và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác mới có thể được đảm bảo trong thực tiễn.

Tác giả TS Nguyễn Quốc Sửu có bài viết Luật tục và pháp luật trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền ở Việt Nam đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp [57]. Đây là công trình đề cập đến vai trò của luật tục trong đời sống xã hội nơi nó tồn tại, những giá trị tích cực và những hạn chế của luật tục. Đồng thời, cũng qua bài viết, tác giả đề cập đến kinh nghiệm của một số nước trong việc phát huy vai trò của luật tục, qua đó rút ra bài học cho Việt Nam trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN.

Tác giả Lê Đình Hoan có công trình "Sự cần thiết vận dụng luật tục Ê-đê trong quản lý nhà nước ở tỉnh Đăk Lắc" đăng trên Tạp chí Dân tộc bản điện tử [22]. Trong bài viết này, tác giả đã phân tích về truyền thống văn hóa của người Ê-đê, đặc điểm tự nhiên nơi sinh sống của đồng bào... để đi đến kết luận rằng sẽ là cần thiết và phù hợp thực tiễn khi tỉnh Đắk Lắc vận dụng luật tục của người Ê-đê vào quản lý nhà nước đối trên địa bàn có người Ê-đê sinh sống.

TS. Nguyễn Thị Việt Hương - Viện Nhà nước và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam có công trình: “Giá trị của luật tục từ góc nhìn pháp lý“ [106]. Trong công trình này, tác giả đã phân tích, so sánh về sự giống nhau, khác nhau giữa luật tục và pháp luật. Đồng thời, tác giả khẳng định, hiện nay, ở một số địa phương, Tòa án phong tục thực chất vẫn tồn tại bên cạnh Tòa án của chính quyền. Ở một số nơi khác, Tòa án phong tục tuy không còn, nhưng thay vào đó là các tổ hòa giải hoạt động trên cơ sở luật tục. Từ đó, tác giả đi đến kết luận rằng quan điểm xây dựng một Luật Dân tộc tỏ ra là hợp lý. Trong Luật này, dành một phần để quy định những nguyên tắc chung nhất về luật tục, những nguyên tắc sử dụng luật tục, bao gồm việc thừa nhận các quy định phù hợp và cách thức, mức độ sử dụng các quy định không phù hợp.

Tác giả Phan Hồng Thủy có công trình: "Bước đầu tìm hiểu quan hệ giữa luật tục và luật thực định" được công bố tại địa chỉ trang tin điện tử của Ủy ban dân tộc http://www.cema.gov.vn [94]. Trong công trình, tác giả đưa ra đề xuất: Ngành chức năng cần tập hợp những luật tục có giá trị, đang tồn tại ở các vùng miền trên toàn quốc, qua đó có biện pháp giữ gìn, phát huy những luật tục tốt đẹp, hạn chế tiến tới loại bỏ những luật tục lạc hậu, không còn phù hợp với cuộc sống văn minh, trái với luật thực định hiện hành. Phát huy vai trò của những người đứng đầu cộng đồng (Già làng, trưởng bản, trưởng họ tộc…). Có cơ chế để họ vừa phải chịu trách nhiệm trước toàn thể thành viên trong cộng đồng và chính quyền cấp cơ sở [94]. Chúng tôi cho rằng, đề xuất mà tác giả đưa ra thực sự có ý nghĩa thực tiễn, không chỉ nhìn từ góc độ bảo tồn văn hóa, mà còn có ý nghĩa cả từ góc độ làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật Việt Nam.

Một công trình khác đã được công bố năm 2005 là công trình của PGS, TS Hoàng Thị Kim Quế với chủ đề "Luật tục Tây Nguyên - giá trị văn hóa pháp lý, quản lý cộng đồng và mối quan hệ với pháp luật" [49]. Tác giả đi sâu phân tích mối quan hệ giữa luật tục với pháp luật từ thực tiễn luật tục của các dân tộc ở Tây Nguyên từ đó làm nổi bật giá trị văn hóa pháp lý và vai trò trong quản lý cộng đồng của loại quy phạm hết sức đặc thù này.

Bên cạnh đó, trên trang thông tin điện tử http://www.thoibaotre.vn, ngày 04/9/2007, tác giả Từ Thị Loan có công trình "Luật tục ở Việt Nam và Adat ở Indonesia - một cái nhìn tham chiếu" [92]. Trong bài viết này, tác giả giới thiệu bức tranh tổng quát và đối chiếu, so sánh về luật tục Việt Nam với Adat ở Indonesia. Tác giả đưa ra nhận định: "ngày nay, một số người cho rằng tập tục và luật tục rồi sẽ bị thay thế bởi luật pháp và đó là một sự tiến triển tất yếu". Nhưng thực tế không hoàn toàn như vậy, ở góc độ nào đó, luật tục và Adat có cơ sở tồn tại và thậm chí một bộ phận quy định của chúng nếu được giữ gìn sẽ đồng nghĩa với việc giữ gìn được quyền lực của đạo đức trong đời sống xã hội hiện đại.

* Các công trình là luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học:

Hội thảo: “Luật tục với thi hành pháp luật” do Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp phối hợp với Khoa Luật học, trường Đại học Đà Lạt tiến hành tại trường Đại học Đà Lạt [34]. Tham gia Hội thảo có các nhà nghiên cứu luật học, xã hội học, dân tộc học, đại biểu Quốc hội, HĐND, đại diện một số cơ quan tư pháp, cơ quan quản lý nhà nước, một số già làng và sinh viên luật. Hội thảo trao đổi về kết quả nghiên cứu, khảo sát của Đại học Luật Đà Lạt tại một số cộng đồng dân tộc thiểu số ở trong và ngoài tỉnh Lâm Đồng về quan hệ giữa luật tục với pháp luật, vai trò của luật tục trong quản lý địa phương. Trên cơ sở 8 tham luận và nhiều ý kiến thảo luận, Hội thảo đã đưa ra nhiều kết luận quan trọng, trong đó nhấn mạnh: Trong xét xử, thi hành án, đền bù... cần nghiên cứu sâu hơn về luật tục để có thể có cách thức thích hợp, vận hành có chọn lọc, hỗ trợ cho việc thi hành pháp luật một cách hiệu quả - đó cũng chính là việc góp phần đưa pháp luật vào cuộc sống.

Tác giả Bùi Hồng Quý có công trình nghiên cứu làm tiểu luận tốt nghiệp chương trình lý luận chính trị cao cấp tại Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh - Phân viện Đà Nẵng với đề tài: “Luật tục và ảnh hưởng của nó trong quá trình thực thi pháp luật của đồng bào dân tộc thiểu số tại Đắc Lắc (Qua khảo sát Luật tục của người M’Nông tại Đắc Lắc) [55]. Đây là công trình nghiên cứu nghiêm túc, công phu của một người có kinh nghiệm thực tiễn và am hiểu sâu sắc luật tục của đồng bào M’Nông ở Đắc Lắc. Trong công trình này, ở phần lý luận tác giả tập trung làm rõ mối quan hệ giữa luật tục với pháp luật Nhà nước và ảnh hưởng của nó đến quá trình thực thi pháp luật của đồng bào dân tộc thiểu số; trình bày quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về vấn đề luật tục trong quản lý nhà nước ở địa phương. Điểm đặc sắc của công trình là ở phần đánh giá thực trạng áp dụng luật tục điều chỉnh các quan hệ xã hội trong cộng đồng M' Nông tại Đắc Lắc. Tuy nhiên, bên cạnh khảo sát về thực trạng cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng luật tục, tác giả tập trung nghiên cứu sâu hơn về việc áp dụng luật tục của chính nhân dân địa phương và đánh giá cách giải quyết của Nhà nước và của cộng đồng dân tộc M’Nông ở Đắc Lắc khi cùng một quan hệ xã hội mà vừa có luật tục vừa có pháp luật điều chỉnh và có xung đột.

Tác giả Lê Đình Hoan có luận văn thạc sĩ Luật học "Luật tục Ê-đê và sự vận dụng trong quản lý Nhà nước ở tỉnh Đăk-Lắc" [21]. Đây là công trình nghiên cứu về Bộ luật tục của người Ê-đê, đánh giá những giá trị của nó trong điều chỉnh quan hệ xã hội tộc người thiểu số Ê-đê và đưa ra những giải pháp vận dụng luật tục Ê-đê trong quản lý Nhà nước đối với đối tượng là cộng đồng người Ê-đê ở tỉnh Đăk-Lắc.

Từ những nghiên cứu trên cho thấy, áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội nhằm bổ trợ pháp luật thành văn là cách làm của nhiều quốc gia trên thế giới trước đây và hiện nay. Các quốc gia thừa nhận tập quán là nguồn của pháp luật đã góp phần làm giảm bớt áp lực cho hoạt động lập pháp và tạo được cơ chế hiệu quả để tòa án không bị rơi vào hai trường hợp vi phạm nguyên tắc hoạt động là từ chối giải quyết hoặc giải quyết thiếu cơ sở pháp lý.

1.1.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam

Việc nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự ở Việt Nam trong thời kỳ các triều đại phong kiến vốn rất hiếm hoi cũng như sự hiếm hoi các công trình nghiên cứu về nhà nước, pháp luật nói chung. Trong giai đoạn từ năm 1945 cho đến trước năm 1975 với những biến động của lịch sử, các công trình nghiên cứu về vấn đề này dường như chỉ xuất hiện ở miền Nam Việt Nam với số lượng rất ít ỏi thông qua một vài luật gia tiêu biểu của thời kỳ đó. Một trong số những công trình đó phải kể đến là cuốn Dân - luật khái - luận của tác giả Vũ Văn Mẫu [38]. Theo Vũ Văn Mẫu, trong các chế độ cũ ở Việt Nam, tập quán là loại nguồn bổ trợ, được sử dụng để bù đắp cho sự bất cập, chưa hoàn thiện của pháp luật.

Sau năm 1975 với những ngổn ngang của thời kỳ hậu chiến và với đặc trưng coi trọng vai trò của văn bản quy phạm pháp luật, các nghiên cứu về cơ sở lý luận, pháp lý và thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự gần như không có. Sự ra đời của Hiến pháp 1992 và các đạo Luật trong lĩnh vực dân sự cho phép áp dụng tập quán cũng đồng thời tạo nên xu hướng quan tâm nghiên cứu về áp dụng tập quán. Các công trình nghiên cứu về tập quán nhiều lên như đã nêu trên. Mặc dù vậy, vẫn chưa có công trình nào nghiên cứu toàn diện về áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự của TAND.

Tuy nhiên, trong quá trình khảo sát tài liệu để xác định và giải quyết mục đích, nhiệm vụ, nội dung nghiên cứu, chúng tôi đã hệ thống được một cách tổng quát các tài liệu nghiên cứu từng được thực hiện có liên quan đến đề tài như sau:

* Các công trình sách:

Một công trình khá mới mẻ đề cập đến vấn đề áp dụng tập quán trong xét xử dân sự, đó là công trình của tác giả Đỗ Văn Đại: “Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án và bình luận bản án” [15]. Trong công trình này, tác giả có đề cập đến vụ án dân sự về tranh chấp điểm đánh bắt hải sản được tòa án áp dụng tập quán để giải quyết (còn gọi là vụ án “Cây chà 19 tiếng”). Tác giả bình luận rằng việc tòa án áp dụng tập quán như vậy là đúng đắn bởi đáp ứng đầy đủ các điều kiện như: chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào điều chỉnh về vấn đề này, pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ; các bên trong tranh chấp trước đó đã không có thỏa thuận gì khác; việc viện dẫn những tập quán để giải quyết vụ việc dân sự không trái với pháp luật và đạo đức xã hội.

Đồng tác giả với công trình trên, trong công trình “Luật thừa kế Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” [13], tác giả TS Đỗ Văn Đại có đề cập đến việc trên thực tế, đôi khi cơ quan xét xử xác định ngày mở thừa kế thông qua tập quán ở địa phương. Tác giả nêu ví dụ minh họa là khi có tranh chấp về thời điểm mở thừa kế, Tòa án địa phương huyện Đông Anh - Hà Nội căn cứ vào giấy chứng tử lập năm 2004 để xác định người để lại di sản chết tháng 01/1995. Nhưng tại cấp phúc thẩm, Tòa án có thẩm quyền đã xem xét bia mộ khi cải táng, khẳng định bia mộ khi cải táng ghi ngày mất của người để lại di sản là 02/01/1994, cải táng vào tháng 11/1996, và theo tập quán địa phương, người chết sau 27 tháng mới được cải táng, như vậy giấy chứng tử ghi thời điểm chết tháng 01/1995 là không phù hợp, vì nếu chết vào thời điểm đó, lúc cải táng là lúc chưa đủ 27 tháng.

Trong công trình Tư pháp quốc tế Việt Nam, quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu tố nước ngoài của hai tác giả TS Đỗ Văn Đại và PGS TS Mai Hồng Quỳ [14], các tác giả đã dành một phần nội dung khá lớn để trình bày về nguồn của tư pháp quốc tế Việt Nam. Loại nguồn được các tác giả nhắc đến nhiều là tập quán quốc tế. Công trình này phân tích khái niệm từ góc độ pháp lý của tập quán quốc tế, trình bày những điều kiện để xác định tập quán quốc tế và nêu ví dụ về loại nguồn này cũng như thực tiễn áp dụng chúng ở Việt Nam được thực hiện bởi TAND tại các địa phương như Khánh Hòa, Thành phố Hồ Chí Minh... và TAND tối cao.

* Các công trình đăng tạp chí, đăng báo:

- TS. Ngô Huy Cương có công trình: "Cụ thể hóa quan điểm về tập theo Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị" [11]. Công trình này đã đề cập đến những vấn đề như quan điểm của Đảng về áp dụng tập quán pháp, thực tiễn áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam và những vấn đề pháp lý cần tiếp tục nghiên cứu khi thừa nhận tập quán pháp. Trong đó, tác giả đưa ra nhận định: Nếu có các công trình nghiên cứu về tập quán nào đó thì chúng có thể mang nặng hơi hướng của các công trình nghiên cứu lịch sử hoặc dân tộc học…, chứ không phải hướng tới tập quán pháp.

Điều này cho thấy, việc nghiên cứu để áp dụng tập quán trong xét xử dân sự thực sự là vấn đề cần thiết và có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn.



Ngoài công trình kể trên, TS Ngô Huy Cương còn có bài viết “Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật dân sự 2005” [10]. Thông qua việc phân tích Điều 462 Bộ luật dân sự 2005 quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, nhìn nhận những bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật, tác giả Ngô Huy Cương cho rằng Điều luật này chưa trù liệu hết những điều có thể xảy ra trên thực tế liên quan đến việc mua bán tài sản có điều kiện chuộc lại. Giả định mà tác giả đặt ra là việc mua bán một ngôi nhà có điều kiện chuộc lại trong 05 năm, trong thời hạn 05 năm này, người bán nhà hoặc người mua nhà chết trước khi ngôi nhà được chuộc lại. Từ giả định này, có một số câu hỏi chưa trả lời được nếu chỉ căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân sự, đó là người bán nhà có quyền để thừa kế quyền chuộc lại nhà hay không? Người mua nhà có quyền để thừa kế ngôi nhà do mình đã mua nhưng bị ràng buộc bởi điều khoản chuộc lại của người bán hay không? những người thừa kế nếu có sẽ phải thực hiện nghĩa vụ cho người khác chuộc lại nhà như thế nào?... Từ đó, theo tác giả Ngô Huy Cương, việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng nếu chỉ căn cứ vào các quy phạm pháp luật không thôi thì chưa đủ. Để đảm bảo tính hiệu quả trong hoạt động điều chỉnh pháp luật, nhất là trong lĩnh vực dân sự, thì còn phải căn cứ vào các nguồn khác của pháp luật như tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Đồng thời, tác giả đưa ra một giải pháp, đó là “cần xem tiền lệ, tập quán, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng là các loại nguồn của luật dân sự”.

Liên quan đến áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp, tác giả Phan Đăng Nhật có công trình: “Tòa án phong tục: một kiểu vận dụng luật tục có hiệu quả” [45]. Công trình này đề cập đến một hình thức xét xử khác bên cạnh tòa án của nhà nước, đó là tòa án phong tục. Nó mang lại những hiệu quả nhất định cho việc giữ gìn trật tự xã hội ở những địa phương có nhiều phong tục tập quán.

Tác giả Đỗ Văn Nhân, trong bài viết Ngăn chặn tình trạng xác định lại dân tộc nhằm hưởng lợi bất chính từ chính sách dân tộc của Nhà nước [44] có đề cập đến thực tiễn áp dụng khoản 1 Điều 28 Bộ luật dân sự năm 2005 về việc áp dụng tập quán trong việc xác định dân tộc cho con. Tác giả bài viết cho rằng, hiện nay quy định này rất dễ bị lợi dụng, đó là do không có hướng dẫn rõ ràng, cụ thể về tập quán của từng dân tộc để quan đó cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định chính xác khi cha, mẹ khác nhau về dân tộc thì con sinh ra mang dân tộc của ai.

Thạc sỹ Nguyễn Hồng Hải, Khoa Luật Dân sự thuộc Đại học Luật Hà Nội có bài viết Một số vấn đề về áp dụng phong tục tập quán trong giải quyết các tranh chấp về hôn nhân và gia đình [101]. Trong bài viết này, tác giả nêu khái niệm phong tục, tập quán trong hôn nhân và gia đình, một số nguyên tắc, điều kiện trong áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình. Các nguyên tắc và điều kiện áp dụng mà tác giả trình bày phù hợp với quy định của pháp luật và có ý nghĩa trong việc áp dụng phong tục, tập quán khi giải quyết các tranh chấp về hôn nhân, gia đình ở Việt Nam hiện nay.

Nghiên cứu về thực tiễn và đề xuất giải pháp mạnh dạn áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự, giải quyết tranh chấp dân sự, tác giả Hoàng Yến có bài “Tranh chấp dân sự: ngôi mộ của ai?” [91]. Trong bài viết, tác giả trình bày thực trạng các tranh chấp về mồ mả thời gian qua diễn ra không phải là hiện tượng cá biệt nữa, tuy nhiên, cả UBND và Tòa án đều lúng túng trong việc quyết định có thuộc thẩm quyền của mình hay không. Cũng trong bài viết này, tác giả dẫn lời một thẩm phán và một luật sư cho rằng đúng là hiện nay pháp luật không quy định thẩm quyền và cách giải quyết tranh chấp về mồ mả, và phù hợp với tình hình hiện nay, Tòa án không nên từ chối xét xử mà nên áp dụng tập quán để xét xử. Tuy nhiên, công trình này không đưa ra kiến nghị áp dụng tập quán như thế nào và không minh họa có tập quán nào có thể giải quyết được tranh chấp về mồ mả.

Tác giả Duy Lin có bài viết Một số điểm hạn chế, bất cập trong Luật hôn nhân và gia đình và các văn bản hướng dẫn thi hành [102]. Mặc dù đây không phải bài viết chuyên sâu về áp dụng tập quán trong xét xử dân sự, nhưng khi đánh giá về việc áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình, tác giả đưa ra nhận xét: Trên thực tế việc áp dụng phong tục, tập quán để giải quyết vẫn còn nhiều kẻ hở, hiệu quả chưa cao, còn nhiều bất cập trong việc áp dụng phong tục tập quán trong quá trình xét xử giữa các Tòa án với nhau; chưa có quy định thống nhất về quan điểm, về các nguyên tắc và điều kiện đặt ra trong áp dụng phong tục, tập quán. Cũng từ nhận xét này, tác giả đưa ra quan điểm, giải pháp để hoàn thiện các quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình nói chung, trong đó có các giải pháp nhằm làm cho những quy định về áp dụng phong tục tập quán trở nên khả thi.

* Các công trình luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học:

- Vào năm 1998, Bộ Tư pháp có tài liệu Thông tin Khoa học pháp lý đăng tải nhiều bài viết về việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và dân sự [4]. Tập tài liệu có những bài viết liên quan như: Vấn đề phong tục tập quán và việc áp dụng các quy định của pháp luật đối với quan hệ hôn nhân và gia đình của đồng bào các dân tộc, của tác giả Lê Hương Lan, Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp; Việc áp dụng tập quán trong xét xử các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình ở Yên Bái, của tác giả Hoàng Thị Long, Phó Chánh án TAND tỉnh Yên Bái…

Tác giả Nguyễn Thị Tĩnh có công trình Mối quan hệ giữa pháp luật và luật tục Ê-đê (qua thực tiễn xét xử tại Tòa án nhân dân tỉnh ĐakLak) [68]. Trong luận văn này, tại Chương 2, tác giả đánh giá thực trạng mối quan hệ giữa pháp luật và luật tục Ê-đê, trong đó có phần đánh giá thực trạng mối quan hệ pháp luật và luật tục trong hoạt động áp dụng luật tục. Tác giả cho biết hoạt động áp dụng luật tục diễn ra trên cả hai góc độ: có sự tham gia của Nhà nước và không có sự tham gia của Nhà nước. Tác giả khẳng định TAND có áp dụng luật tục Ê-đê trong những trường hợp được pháp luật cho phép để giải quyết các tranh chấp dân sự, mặc dù tác giả không cung cấp một tình huống cụ thể. Bên cạnh đó, công trình còn nêu các trường hợp áp dụng luật tục trong giải quyết các tranh chấp dân sự được thực hiện bởi các trưởng buôn trong phạm vi pháp luật cho phép.

Luật sư Phùng Trung Tập có công trình Những quy định của luật tục Êđê về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng [Dẫn theo 68]. Công trình này nghiên cứu chuyên sâu về trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng dân sự, giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự và giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo quy định của luật tục ÊĐê. Mặc dù không nghiên cứu việc áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp dân sự, nhưng công trình này đã cung cấp nguồn tư liệu quý để nghiên cứu và đánh giá tính phù hợp giữa luật tục Ê-đê với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật và khả năng áp dụng những quy định này của luật tục Ê-đê trong trường hợp pháp luật không điều chỉnh.

Một trong những công trình chứa đựng nhiều thông tin về thực tiễn là luận văn tốt nghiệp đại học của sinh viên Phùng Thị Ánh Xuân với đề tài Tập quán cố đất ở đồng bằng Sông Cửu Long - lý luận và thực tiễn [89]. Nội dung của công trình tập trung phân tích về lý luận và đặc biệt là thực tiễn thực hiện, thực tiễn áp dụng pháp luật khi có tranh chấp xảy ra đối với loại giao dịch mang nặng yếu tố tập quán về đất đai mà người dân đồng bằng Sông Cửu Long quen gọi là cố đất (cầm cố đất đai để đảm bảo nghĩa vụ vay tiền, vàng). Công trình chủ yếu khảo sát ở thành phố Cần Thơ và tỉnh Hậu Giang. Trên cơ sở phân tích những nét tương đồng và khác biệt giữa loại giao dịch cố đất với một số giao dịch dân sự đã được điều chỉnh trong Bộ luật dân sự, tác giả cho rằng cố đất là một giao dịch dân sự theo tập quán và cần phải tiếp tục có những nghiên cứu để góp phần làm hoàn thiện hơn quy định về vấn đề này trong Bộ luật dân sự.

Cũng nghiên cứu về áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, tác giả Nguyễn Thị Minh Phương đã thực hiện đề tài: Áp dụng phong tục, tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số theo quy định của pháp luật Việt Nam làm luận văn tốt nghiệp cao học [48]. Luận văn là công trình nghiên cứu chuyên sâu về áp dụng phong tục, tập quán trong một lĩnh vực của quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, đó là lĩnh vực hôn nhân và gia đình. Tác giả đã đánh giá thực trạng áp dụng phong tục, tập quán trong từng nhóm quan hệ xã hội như kết hôn, ly hôn, quan hệ pháp luật giữa cha mẹ và các con, quan hệ pháp luật giữa vợ và chồng v.v..

Một trong những công trình mới mẻ nhất là Hội thảo Về áp dụng tập quán trong công tác xét xử do Báo Công lý của TAND tối cao tổ chức [77]. Thông qua Hội thảo, các tham luận đã góp phần chỉ rõ vai trò nguồn bổ trợ của tập quán đối với pháp luật. Đồng thời, đánh giá về thực trạng lý luận, pháp lý và thực trạng áp dụng tập quán trong xét xử ở Việt Nam hiện nay. Các tham luận chỉ rõ, ở nước ta, cơ sở pháp lý cho công nhận và áp dụng tập quán còn nhiều hạn chế. Việc áp dụng tập quán trong thực tiễn còn gặp nhiều khó khăn bắt nguồn bởi nhiều nguyên nhân như: nguyên tắc tổ chức và hoạt động của Tòa án nói riêng và hệ thống cơ quan tư pháp nói chung không tạo điều kiện rộng rãi cho áp dụng tập quán; những hạn chế về mặt lý luận và nâng cao nhận thức; cơ sở pháp lý quá bất cập v.v.. Tài liệu Hội thảo này có thể xem là công trình gần gũi nhất với luận án. Tuy nhiên, các tham luận đều chỉ đề cập đến những vấn đề nhỏ và đặc biệt, Hội thảo tập trung nghiên cứu và thảo luận về áp dụng tập quán trong xét xử nói chung chứ không giới hạn vấn đề nghiên cứu là hoạt động xét xử dân sự của TAND. Mặc dù vậy, đây là một công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo lớn đối với luận án, vì công trình này tập hợp được tiếng nói của các nhà khoa học lẫn các nhà hoạt động thực tiễn vốn dĩ là những người rất trăn trở với việc áp dụng tập quán ở Việt Nam.

Cùng chủ đề trên, vào tháng 8/2013, Chính phủ Việt Nam - Chương trình phát triển Liên hiệp quốc - Dự án tăng cường tiếp cận công lý và bảo vệ quyền tại Việt Nam thông qua đơn vị đầu mối là Vụ hợp tác quốc tế TAND Tối cao đã tổ chức nhóm chuyên gia trong nước nghiên cứu và xây dựng Báo cáo nghiên cứu tập quán pháp - thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam [9]. Tên của báo cáo là báo cáo nghiên cứu tập quán pháp, song nội dung chủ yếu của Báo cáo ngoài việc nêu những vấn đề lý luận cơ bản về tập quán pháp đã trình bày về thực trạng áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam. Dù Báo cáo nghiên cứu về tập quán pháp, không hạn chế phạm vi nghiên cứu trong lĩnh vực dân sự, không hạn chế đối tượng nghiên cứu là áp dụng tập quán của TAND, nhưng các bản án áp dụng tập quán được ví dụ trong phần thực trạng đều là các bản án dân sự. Đây là công trình mà luận án có thể tham khảo để làm sâu sắc thêm một số nội dung về lý luận, thực trạng và giải pháp của đề tài nghiên cứu.

1.2. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU NƯỚC NGOÀI



Có rất nhiều công trình của các nhà nghiên cứu thuộc nhiều nước trên thế giới đề cập đến tập quán nói chung và tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và việc sử dụng nguồn tập quán trong hoạt động quản lý của nhà nước, kể cả hoạt động của cơ quan tư pháp. Tuy nhiên, mỗi công trình chỉ đề cập đến một hoặc một vài khía cạnh của vấn đề. Sau đây một số công trình tiêu biểu theo từng nhóm vấn đề cụ thể:

1.2.1. Các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung

- Công trình: Lý thuyết về luật tục, Thông tin về tập quán pháp châu Phi cho Nam Phi (A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa) do tác giả T W Bennett biên soạn [122]. Theo tác phẩm này, phong tục, tập quán và luật tục thường được nhìn nhận là gắn liền với bộ lạc, những dân tộc thiểu số. Tuy nhiên, sau khi thu hút được sự nghiên cứu của các nhà nhân chủng học, văn hóa học, thì nhiều quy định trong số đó đã được pháp luật hóa thông qua các đạo luật, thông qua quyết định của cơ quan tòa án... Điều quan trọng là luật tục nên được hiểu như thế nào để cho phép biểu hiện của quyền cá nhân và quyền tự do? Công trình một mặt nhìn nhận về các quan điểm về luật tục trong suốt thời gian dài ở Châu Phi. Thoạt đầu, khi nước Anh khai thác thuộc địa ở Châu Phi, luật tục bị coi là loại quy tắc khó tạo thiện cảm trong quản lý xã hội, còn thiếu rất nhiều yếu tố để được gọi là pháp luật dẫn đến việc Chính phủ Anh, các luật sư của Anh quốc áp đặt thứ pháp luật của Anh quốc mà họ cho là tốt lên những nước thuộc địa Châu Phi. Sau đó, do thực tiễn cho thấy luật tục nổi lên từ những gì mọi người làm, hoặc chính xác hơn những gì mọi người tin rằng họ nên làm, nên nó đã được chấp nhận theo nhiều cách khác nhau để đóng vai trò trong quản lý xã hội, hỗ trợ cho những quy tắc do nhà nước đặt ra. Phần nhiều những lý thuyết về luật tục được đề cập trong tác phẩm cho thấy, luật tục ngày càng được quan tâm khi tìm kiếm những giải pháp làm cho hệ thống pháp luật trở nên khả thi, dễ đi vào cuộc sống hơn.



- Bài viết Luật tục ở Châu Phi: Vấn đề quan điểm và định nghĩa, của tác giả C.M.N. White, Ủy viên Tòa án Bản địa, Cộng hòa Zambia, đăng tải trên Tạp chí Luật châu Phi [110]: Bài viết khẳng định sự đa dạng, phong phú của định nghĩa về luật tục và sự không đồng thuận về quan điểm của các luận sư, thẩm phán, các nhà nghiên cứu pháp lý về định nghĩa luật tục. Đồng thời bài viết cũng cho thấy quan điểm của nhiều nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực pháp lý, thông thường theo xu hướng: các luật sư và luật gia coi trọng pháp luật thành văn, còn các nhà văn hóa học thì đánh giá tầm quan trọng nhất định của luật tục khi nó tham gia điều chỉnh hành vi của con người và đảm bảo sự nghiêm chỉnh trong thực hiện nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ xã hội. Cũng qua bài viết, tác giả khẳng định việc các quốc gia Châu Phí ngày càng có ý thức coi trọng luật tục, sử dụng nó như là nguồn bổ trợ cho pháp luật.

- Gần đây hơn có các công trình: Quan niệm và chức năng của tập quán trong Công ước Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (The Concept and Function of Usages in the United NationsConvention on the International Sale of Goods) của Ch.Pamboukis [111]. Bài viết ngoài phần mở đầu và kết luận được thiết kế làm 2 phần, trong đó phần 1 là phần trình bày về sự nhất trí về tập quán và sự tham gia của các bên. Trong phần 1, tác giả trình bày một nội dung quan trọng là sự lựa chọn tập quán. Cùng chủ đề trên, tác giả Prof. Dr Franco Ferrari, LL.M có bài viết Các thói quen và tập quán thương mại phù hợp với pháp luật thương mại quốc tế (Relevant trade usage and practices under UN sales law) [120]. Bài viết tập trung trình bày về sự phù hợp giữa tập quán, các thói quen trong thương mại quốc tế với văn kiện Công ước Quốc tế về hợp đồng trong mua bán hàng hóa quốc tế. Cùng chủ đề về các tập quán thương mại quốc tế còn có rất nhiều bài viết liên quan bởi lý do đơn giản, trong thương mại quốc tế, việc áp dụng tập quán vốn dĩ rất phổ biến, thậm chí pháp luật quốc gia trong nhiều trường hợp phải thua về hiệu lực.



- Tác phẩm Bản chất của tập quán pháp tiếp cận từ góc độ pháp lý, lịch sử và triết học của nhóm các nhà khoa học, do hai nhà khoa học là Amanda Perreau-Saussine thuộc Đại học Cambridge và James B. Murphy, Đại học Dartmouth, New Hampshire chủ biên [108]. Cuốn sách gồm tập hợp 13 bài viết được chia làm 2 phần lớn, phần đầu nói về tập quán và đạo đức, phần 2 nói về tập quán pháp. Các chuyên đề tập trung đánh giá về bản chất của tập quán, tập quán pháp từ các góc độ: pháp lý trong bối cảnh toàn cầu, lịch sử phát triển của tập quán trong vai trò hỗ trợ Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội và góc độ triết học của tập quán, của tập quán pháp.

1.2.2. Các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật

- Công trình Tư duy lại về tập quán pháp tại tòa án bộ lạc trong khoa học pháp lý của tác giả Matthew L.M. Fletche, Trường Đại học Luật Michigan [117] đã trình bày về nhiều vấn đề liên quan đến tập quán pháp như: vai trò của tập quán trong khoa học pháp lý hiện đại; khuôn khổ pháp lý của việc sử dụng tập quán trong các phiên tòa; cách sử dụng tập quán và các lưu ý khi sử dụng… Công trình nghiên cứu công phu này cho thấy vai trò không thể thay thế của tập quán đối với hoạt động tư pháp trong các nền pháp lý hiện đại - nơi mà bóng dáng của pháp luật bất thành văn, của phong tục tập quán trong các phiên tòa ngày càng mờ nhạt, thay vào đó là hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hoặc án lệ.

- Bài viết của hai nhà khoa học là GS Luke McNamara, Trưởng Khoa Luật, Đại học Wollongong, Australia và Phan Nhật Thanh, nghiên cứu sinh Đại học Wollongong, Australia với tiêu đề: "Tập quán pháp với các góc nhìn khác nhau trên thế giới" [36] đã cho thấy cái nhìn bao quát về nhiều công trình nghiên cứu liên quan. Bài viết này đề cập đến khái niệm tập quán, tập quán pháp; trình bày các quan niệm khác nhau về việc coi luật tập quán là pháp luật hay đơn thuần chỉ là quy phạm xã hội, trong đó nổi lên các xu hướng như: 1, coi luật tập quán là pháp luật một cách tự thân - pháp luật không phải của nhà nước; 2, coi luật tập quán là pháp luật trên cơ sở sự công nhận của nhà nước; 3, coi đây là nguồn hỗ trợ cho pháp luật của nhà nước; 4, phủ nhận vai trò của luật tập quán với tư cách là nguồn pháp luật. Trong bài viết, các tác giả trích dẫn nhiều quan điểm của nhiều nhà khoa học. Điều này cho thấy sự nghiên cứu về tập quán thực sự là mối quan tâm của nhiều học giả trên thế giới.

- Sách Luật gia đình và luật tục ở Châu Á từ góc nhìn pháp lý hiện đại, chủ biên David C. Buxbaum [112]. Cuốn sách gồm nhiều bài viết, được chia làm ba phần lớn: Phần thứ nhất viết về bản chất của luật tục trong xã hội đa dạng ở Châu Á với những tập quán liên quan đến gia đình như cưới hỏi, góa bụa, ly dị, phân chia tài sản và nuôi con v.v..; phần thứ hai của công trình này nghiên cứu về mối quan hệ tương tác và xung đột giữa luật tục và pháp luật thành văn; phần thứ ba là tập hợp các bài viết về luật tục và gia đình trong một xã hội đang hiện đại hóa. Đây là công trình nghiên cứu về luật tục tại những quốc gia có nhiều nét tương đồng với Việt Nam. Cuốn sách góp phần khẳng định sự tất yếu trong điều chỉnh xã hội của luật tục, tập quán, sự thừa nhận tập quán pháp trong các lĩnh vực hôn nhân và gia đình của nhiều quốc gia trong khu vực Châu Á.

- Sách Tập quán là một loại nguồn của pháp luật (Custom as a Source of Law) của tác giả David J.Bederman [113]. Cuốn sách được kết cấu làm ba phần. Phần 1 tác giả trình bày những quan điểm về tập quán pháp từ các góc độ: nhân chủng học, văn hóa, lịch sử, kinh tế v.v.. Phần 2 của cuốn sách tác giả viết về tập quán trong các hệ thống pháp luật quốc gia, cụ thể là trong những lĩnh vực pháp luật như: Luật Gia đình, Về tài sản, Hợp đồng, Luật Hiến pháp, Vi phạm pháp luật v.v.. Phần 3 trình bày về tập quán trong pháp luật quốc tế, gồm công pháp và tư pháp. Trong phần kết luận của cuốn sách, tác giả phân tích lý do bằng cách nào và tại sao tập quán có thể tồn tại và được thừa nhận. Cùng chủ đề này có nhiều công trình tương tự, chẳng hạn như công trình: Custom as a Source of International Law của tác giả Michael Akehurst [119] viết về tập quán như một loại nguồn của luật quốc tế.

- Ngoài tài liệu nghiên cứu là các sách, bài tạp chí, nghiên cứu về tập quán pháp còn có hàng loạt công trình đăng tải trên các trang web dưới dạng bài thuyết trình hoặc bài giảng. Một trong số những công trình đó phải kể đến bài viết đăng trên trang http://www.humanrights.gov.au của tác giả Tom Calma về chủ đề Sự du nhập tập quán pháp vào hệ thống pháp luật ở Australia [107]. Bài viết cho rằng sự chấp nhận luật tục của người thổ dân ở Úc vào hệ thống pháp luật là điều tất yếu, thể hiện sự tôn trọng nhân quyền và cũng là hướng tới mục tiêu quản lý xã hội tốt hơn. Calma khẳng định: Luật tục có thể là một phương tiện để tự quản lý và giải quyết tranh chấp - đó là một cách để cộng đồng để kiểm soát cuộc sống của mình. Sự tích hợp của luật tục vào hệ thống quản lý cộng đồng cũng như vào hệ thống luật pháp Úc có khả năng hỗ trợ để người dân sống tốt [107]. Bài viết cho thấy tầm quan trọng của việc thừa nhận tập quán pháp và khẳng định xu hướng nguồn mở của pháp luật ngay cả trong những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao.

1.2.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong việc giải quyết các vụ việc dân sự

Về việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam, cho đến nay không có công trình nghiên cứu nào ở nước ngoài và các nhà khoa học nước ngoài đề cập đến. Còn đối với vấn đề này ở các nước khác, một số nhà khoa học nước ngoài đã nghiên cứu. Chẳng hạn: tác phẩm Luật tục với ý nghĩa riêng trong giải quyết tranh chấp và hỗ trợ tư pháp: Mô tả về hệ thống pháp luật hiện đại không cần cưỡng chế nhà nước. (Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion), tác giả là Bruce L. Benson, Giáo sư Kinh tế, Đại học Kinh tế tiểu bang Florida là một trong những bài viết thuộc nhóm chủ đề này [120]. Bài viết đề cập đến luật tục như một loại khế nước xã hội bất thành văn. Thông qua việc trình bày những đặc điểm của luật tục, phân tích về sự trừng phạt đối với những người vi phạm pháp luật và cơ chế vận hành của các quy định pháp luật tư (private law), tác giả cho rằng, một hệ thống pháp luật có thể chưa hoàn hảo, nhưng tự do và trách nhiệm xã hội của các cá nhân trong cộng đồng có thể được thiết lập trên cơ sở luật tục đối với khu vực tư nhân.

Các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh lý luận của tập quán, tập quán pháp; cho thấy sự thuận lợi, những vướng mắc khi một quốc gia, một nhóm quốc gia coi những quy tắc tập quán là pháp luật dưới dạng không do nhà nước ban hành mà do nhà nước thừa nhận. Cũng từ những công trình này cho thấy, một quốc gia dù là có hệ thống pháp luật hoàn thiện đến bao nhiêu thì sự thiếu hụt các quy phạm thành văn trong các văn bản do nhà nước ban hành cũng là điều tất yếu. Thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật không phải là minh chứng của một nền pháp luật chưa hoàn thiện, mà là minh chứng cho một nền pháp luật đang ngày càng trở nên hoàn thiện hơn.



1.3. NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU

Thông qua việc hệ thống các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài lựa chọn, tác giả luận án có một số đánh giá như sau:

- Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại quy phạm xã hội thuần túy hay với vai trò là một loại quy phạm xã hội có sự tương tác với pháp luật trong điều chỉnh các quan hệ xã hội đã và đang là một vấn đề được các nhà khoa học quan tâm từ hai góc độ: góc độ văn hóa học và góc độ pháp lý. Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu cho thấy, có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau, từ đề tài các cấp tới luận văn, sách tham khảo, tạp chí và bài báo đã nghiên cứu về tập quán. Hay nói cách khác, các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung, tập quán với vai trò nguồn của pháp luật nói riêng cho đến nay là rất phong phú, đa dạng. Sự phong phú, đa dạng này không phải chỉ là nhận xét đối với các nghiên cứu của các nhà khoa học Việt Nam mà còn là đánh giá về các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài.

Các công trình này làm hình thành nguồn tư liệu quý giá để tác giả luận án cũng như nhiều người nghiên cứu khác tham khảo. Những nghiên cứu đề cập đến ở trên đã làm cho lý luận về tập quán trở nên hoàn thiện, bao gồm cả “tập quán truyền thống“ (như luật tục, hương ước, tập quán vùng - miền, tập quán dòng họ, tập quán làng...) đến tập quán “phi truyền thống“ (như tập quán thương mại quốc tế được ban hành bởi những tổ chức quốc tế có uy tín). Các nghiên cứu sau này có thể dựa vào nguồn tư liệu nói trên để hệ thống hóa lý luận về tập quán, với các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, phân loại, các ví dụ, giá trị của tập quán đối với sự quản lý xã hội của nhà nước, mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật...

- Những nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật cũng đã tạo thành một tập hợp gồm rất nhiều công trình. Nhóm công trình nghiên cứu này gồm cả công trình nghiên cứu của Việt Nam và của nước ngoài, đề cập đến vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật của tập quán đối với các nhà nước nói chung, nhà nước Việt Nam nói riêng trong từng thời kỳ phát triển của lịch sử. Các công trình này tồn tại ở các dạng: đề tài nghiên cứu, hội thảo, sách, tạp chí và một số lượng không nhỏ các bài báo. Đối với Việt Nam, các vấn đề này dường như rất thu hút giới nghiên cứu. Các nhà khoa học có thể viết về sự bổ trợ của tập quán đối với pháp luật nói chung, hay có thể viết về vai trò, biểu hiện sự bổ trợ của các loại tập quán đối với hoạt động quản lý nhà nước trong từng cộng đồng người nói riêng. Ví dụ như luật tục của các dân tộc đối với quản lý xã hội, đối với bảo vệ rừng, đối với quan hệ hôn nhân và gia đình v.v..

Nguồn tư liệu trên hỗ trợ cho tác giả luận án và những người nghiên cứu hiện nay các vấn đề như: hoàn thiện lý thuyết về nguồn tập quán pháp của pháp luật; Giúp khẳng định vai trò tất yếu và không thể thay thế của tập quán trong vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật, không chỉ đối với những quốc gia có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, mà còn đối với những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao và một hệ thống pháp luật tiên tiến; Minh chứng về sự hiện diện của tập quán trong các tình huống bổ trợ pháp luật cụ thể...

Với tổng quan tình hình công trình khoa học như trên, chúng tôi cho rằng có rất nhiều vấn đề cần tiếp tục được nghiên cứu như:



Một là: Nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay.

Cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay là vấn đề khoa học rộng lớn, liên quan đến thẩm quyền của nhiều loại chủ thể. Trong phạm vi luận án này, chúng tôi sẽ chỉ nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của một loại chủ thể có thẩm quyền, đó là của TAND. Đây sẽ là mảng vấn đề mà luận án thể hiện tính mới, vì chưa có công trình nào trực tiếp và công phu nghiên cứu vấn đề này.

Để hoàn thiện luận án về vấn đề này, tác giả sẽ dựa vào các nghiên cứu gần gũi thuộc nhóm nghiên cứu tập quán nói chung và tập quán với vai trò nguồn của pháp luật để xây dựng phần lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.

Hai là: Nghiên cứu công phu, sâu, rộng các vấn đề pháp lý về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay. Vấn đề này thời gian qua đã được đề cập trong một số sách, đề tài, hội thảo, bài báo nhưng không phải là đề cập trực tiếp, toàn diện. Mỗi công trình liên quan chỉ đề cập đến một vấn đề nhỏ. Ví dụ, có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong một đạo luật (Luật hôn nhân và gia đình, Bộ luật dân sự...); có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong giải quyết một vụ, việc cụ thể (thông thường là nghiên cứu dưới dạng bình luận bản án hoặc đánh giá một phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp dân sự).

Khi nghiên cứu vấn đề này, luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu hiện có, phát triển thành mảng nội dung có hệ thống, có tính khái quát về cơ sở pháp lý trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Phát hiện những ưu điểm để phát huy, tìm kiếm những hạn chế và nguyên nhân để giải quyết những hạn chế đó.

Ba là: Nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự ở Việt Nam. Đây là vấn đề mà các công trình hiện có mới chỉ đề cập ở cấp độ đơn lẻ, đề cập đến thực trạng áp dụng tập quán trong những vụ việc cụ thể. Chưa có những công trình khái quát, nghiên cứu chuyên sâu.

Luận án này không hướng đến mục tiêu nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, mà chỉ tập trung nghiên cứu thực trạng áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Ngoài ra, còn có những vấn đề cần có các công trình khác nghiên cứu, ví dụ như thực trạng các cơ quan quản lý áp dụng tập quán nhằm đảm bảo các quyền nhân thân, quyền tài sản trong quan hệ dân sự...

Tác giả luận án sẽ kế thừa phần trình bày về các trường hợp áp dụng tập quán trong những công trình nghiên cứu đã có. Đồng thời, bổ sung thêm những trường hợp áp dụng tập quán mà các công trình nghiên cứu khác chưa đề cập đến. Vấn đề quan trọng là luận án sẽ trình bày những nghiên cứu hoàn toàn mới trong phần khái quát thực trạng, phần đánh giá ưu điểm, hạn chế và chỉ ra nguyên nhân của các ưu điểm, hạn chế của việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.

Bốn là: Nghiên cứu về quan điểm, giải pháp đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề mới. Trong luận án này, tác giả tập trung nghiên cứu, xây dựng các quan điểm và đề xuất các giải pháp nhằm đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.

Trong các công trình nghiên cứu đã có, khi trình bày về những nội dung lý thuyết liên quan, các tác giả có thể đã đề xuất một vài giải pháp cho những tình huống cụ thể. Tác giả luận án sẽ dựa vào những nguyên nhân của thực trạng được nghiên cứu trong luận án để xác định các quan điểm và xây dựng các giải pháp giải quyết nội dung khoa học này.

Với tổng quan tình hình nghiên cứu như trên và xuất phát từ những nhận định tại phần tiểu kết này, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài "Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay" để làm luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật. Trong luận án, ngoài các nội dung có thể kế thừa một phần từ những công trình khác thì hầu hết phần nghiên cứu về lý luận, pháp lý, thực trạng, quan điểm và giải pháp sẽ thể hiện sự đóng góp mới của đề tài cho vấn đề nghiên cứu.
Kết luận chương 1
Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính trị, khi đề cập đến các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật đã xác định: cần thiết phải nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ và tập quán trên cơ sở thực tiễn nước ta và tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế. Về kinh nghiệm quốc tế, có thể thấy rõ, trong nhiều hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, tập quán luôn đóng vai trò nguồn của pháp luật với vị trí không thể thay thế. Đối với Việt Nam, trong suốt chiều dài lịch sử phát triển của nhà nước và pháp luật, tập quán là loại quy phạm xã hội không thể thiếu để điều chỉnh hành vi các thành viên của cộng đồng, duy trì trật tự xã hội và hỗ trợ Nhà nước trong quản lý.

Ý nghĩa của tập quán quan trọng là vậy, tuy nhiên, vì nhiều lý do, các công trình nghiên cứu về tập quán và áp dụng tập quán tùy thuộc vào từng giai đoạn phát triển của lịch sử mà ra đời với số lượng nhiều, ít khác nhau. Thông qua việc khảo sát về tổng quan tình hình nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ, việc dân sự của TAND ở Việt Nam có thể rút ra một số nhận định như sau:

- Số lượng công trình nghiên cứu về tập quán từ các góc tiếp cận văn hóa, dân tộc học và pháp lý nhìn chung rất nhiều và có nhiều công trình có giá trị tham khảo tốt.

- Các công trình nghiên cứu về thực tiễn sử dụng tập quán ở Việt Nam và trên thế giới không phải là ít. Song gần như việc khảo sát chủ yếu tập trung vào một lĩnh vực rất hẹp của dân sự là kinh doanh - thương mại quốc tế. Còn các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp chủ yếu tập trung vào giai đoạn Nhà nước phong kiến Việt Nam. Kể từ khi Nhà nước kiểu mới ra đời, đặc biệt giai đoạn gần đây, khi tập quán ngày càng được nhắc đến với vai trò quan trọng thì các nhà khoa học cũng vì vậy chú trọng hơn trong công tác nghiên cứu.

- Việt Nam chưa thực sự thu hút được sự nghiên cứu, phối hợp nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài trong việc khảo sát áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại.

- Việc có không nhiều công trình khoa học mang tính chất giáo trình, giáo khoa nghiên cứu chuyên sâu về tập quán và áp dụng tập quán thực sự là khoảng trống trong lý luận ở Việt Nam hiện nay và là vấn đề cần phải sớm được khắc phục.

- Một trong những chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán là TAND. Tuy nhiên, thời gian qua, chúng ta chưa thực sự chú trọng nghiên cứu một cách tổng quát việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự của TAND. Đây có lẽ cũng là một trong những lý do để quy định áp dụng tập quán trong các văn bản quy phạm pháp luật dường như vẫn còn rất nhiều bất cập.

Từ những nhận định trên, chúng tôi cho rằng đẩy mạnh nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng tập quán trong hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong đó có hệ thống TAND là cần thiết để Việt Nam khai thác, sử dụng tốt hơn tập quán và góp phần hỗ trợ hoàn thiện hệ thống pháp luật.



tải về 1.74 Mb.

Chia sẻ với bạn bè của bạn:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13




Cơ sở dữ liệu được bảo vệ bởi bản quyền ©hocday.com 2024
được sử dụng cho việc quản lý

    Quê hương