BỘ TƯ pháp số: 151 /bc-btp cộng hòa xã HỘi chủ nghĩa việt nam

BLDS kết cấu tài sản trong Phần tài sản và quyền sở hữu như là đối tượng của quyền sở hữu và quyền của các chủ thể không phải là chủ sở hữu tài sản (trong khi tài sản cũng có thể là đối tượng của quan hệ nghĩa vụ, hợp đồng). Trong đó, tài sản được quy định bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Ngoài quyền tài sản, Bộ luật chưa có quy phạm định nghĩa về vật, tiền, giấy tờ có giá. Trong thực tiễn áp dụng pháp luật đã có nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản và vật. Ví dụ: Công văn số 141/TANDTC-KHXX ngày 21 tháng 09 năm 2011 của Tòa án nhân dân tối cao về thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản tại mục 2 có hướng dẫn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy đăng ký xe mô tô, xe máy, Giấy đăng ký xe ô tô… không phải là “giấy tờ có giá” quy định tại Điều 163 của BLDS. Do đó, nếu có yêu cầu Tòa án giải quyết buộc người chiếm giữ trả lại các giấy tờ này thì Tòa án không thụ lý giải quyết, trả lại đơn khởi kiện hoặc ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ kiện dân sự.

BLDS đã quy định một cách tương đối đầy đủ các vấn đề về quyền sở hữu: khái niệm, nội dung quyền sở hữu, căn cứ phát sinh, căn cứ chấm dứt quyền sở hữu, hình thức sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu... Các quy định của BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện quyền sở hữu của mình, tôn trọng quyền sở hữu của người khác; đồng thời là căn cứ để Toà án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu. Ngoài BLDS, vấn đề này còn được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau (kể cả văn bản dưới luật như các Nghị định về giao dịch bảo đảm).

Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành, quy định về quyền sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu cũng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập như:

+ Về thời điểm chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản

Điều 168 quy định: “việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Theo quy định này thì đối với bất động sản, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của việc chuyển quyền sở hữu. Tuy nhiên, nguyên tắc này bị phá vỡ do có quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Cách quy định như vậy của BLDS, cũng như của một số văn bản pháp luật hiện hành đã gây nên sự không thống nhất trong pháp luật, đặc biệt trong các quy định về quyền sử dụng đất và nhà ở. Hiện nay, nhà ở là một trong các loại tài sản thuộc sự loại trừ của Điều 168 vì theo quy định của Luật nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở được chuyển kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (Điều 93 Luật nhà ở). Tuy nhiên, đối với quyền sử dụng đất thì thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản này lại được xác định kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 692). Như vậy, cùng là một khối tài sản thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau, gây khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng;

+ Về hình thức sở hữu

Hình thức sở hữu được quy định trong BLDS được liệt kê theo chủ thể. Theo đó, có 6 hình thức sở hữu được thừa nhận (Điều 200 - Điều 232). Cách quy định này còn có những bất cập, hạn chế sau:

Thứ nhất, việc phân loại hình thức sở hữu căn cứ vào các loại hình tổ chức (như sở hữu của tổ chức chính trị; tổ chức chính trị - xã hội; tổ chức xã hội...) là không có căn cứ khoa học. Khi xác định một hình thức sở hữu nào đó thì phải xuất phát từ sự khác biệt về nội dung quyền sở hữu (chiếm hữu, sử dụng, định đoạt), về phương thức thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản. Qua nghiên cứu cho thấy, nội dung của quyền sở hữu được quy định trong BLDS hiện hành là không có gì khác nhau đối với các hình thức sở hữu khác nhau, không có ý nghĩa về mặt pháp lý khi không chỉ ra được sự khác biệt cơ bản giữa các hình thức sở hữu này, ngoại trừ việc phân loại sở hữu riêng (một chủ) và sở hữu chung (sở hữu nhiều chủ). Trong sở hữu chung thì khi chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản cần phải có sự thỏa thuận của các đồng chủ sở hữu; không đồng chủ sở hữu nào được tự ý quyết định vấn đề gì. Đây là điểm khác biệt cơ bản của hình thức sở hữu chung so với trường hợp tài sản là sở hữu riêng của một chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân) vì các chủ thể này có toàn quyền quyết định các vấn đề liên quan đến tài sản của mình mà không phải tính đến ý chí của người khác;

Thứ hai, về sở hữu tập thể (Điều 208 và Điều 209): theo quy định hiện hành thì sở hữu tập thể là một hình thức sở hữu độc lập. Tuy nhiên, về cơ bản, đây chỉ là sở hữu của pháp nhân là hợp tác xã. Nếu đã có quy định về sở hữu riêng là sở hữu của cá nhân và pháp nhân thì không cần quy định một hình thức sở hữu độc lập là sở hữu tập thể nữa vì hợp tác xã cũng là một loại hình cụ thể của pháp nhân;

Thứ ba, về sở hữu tư nhân: theo Điều 211 thì sở hữu tư nhân là sở hữu của cá nhân đối với tài sản hợp pháp của mình. Như vậy, quy định sở hữu tư nhân thực chất là sở hữu của cá nhân là chưa đầy đủ, vì chưa bao quát được sở hữu của một loại chủ thể pháp lý khác là pháp nhân. Về nguyên lý, sở hữu tư nhân phải được quy định như là "sở hữu riêng" để bao quát được sở hữu của cả cá nhân lẫn của pháp nhân;

Thứ tư, về sở hữu chung: việc quy định về sở hữu chung hỗn hợp tại Điều 218 là không có ý nghĩa pháp lý, vì bản chất nó là một loại sở hữu chung theo phần;

+ Về bảo vệ quyền sở hữu

Theo Điều 258 thì chủ sở hữu được đòi lại bất động sản trừ trường hợp người thứ ba chiếm hữu ngay tình nhận được tài sản thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản đó do bản án, quyết định bị sửa, hủy. Thực tiễn áp dụng quy định này thì đối với quyết định công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã gây thiệt hại nghiêm trọng đến quyền lợi của người dân, như những trường hợp cấp sai Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ thể;

+ Về những quy định khác về quyền sở hữu

Một số quy định về bất động sản liền kề trong BLDS chưa thực sự phù hợp với thực tiễn và không được hướng dẫn kịp thời tạo ra nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Ví dụ, Điều 271 quy định: “Chủ sở hữu nhà chỉ được trổ cửa ra vào, cửa sổ quay sang nhà bên cạnh, nhà đối diện và đường đi chung theo quy định của pháp luật về xây dựng”. Tuy nhiên, Luật xây dựng hiện nay lại bỏ trống vấn đề này. Trong Quy chuẩn được ban hành kèm theo Quyết định số 04/2008/QĐ-BXD của Bộ Xây dựng, vấn đề trổ cửa cũng không được đề cập đến. Theo đó, quan hệ với công trình bên cạnh được quy định rất ngắn gọn: “Không bộ phận nào của ngôi nhà kể cả thiết bị, đường ống, phần ngầm dưới đất được vượt quá ranh giới với lô đất bên cạnh; không được xả nước mưa, nước thải, khí bụi, khí thải sang nhà bên cạnh”. Do không có quy định thống nhất nên các bên tranh chấp không giải quyết được mâu thuẫn và gây khó khăn cho cơ quan thi hành pháp luật;⁴⁸ Điều 273 quy định: “Chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất có quyền sử dụng bất động sản liền kề thuộc sở hữu của người khác để bảo đảm các nhu cầu của mình về lối đi, cấp, thoát nước, cấp khí ga, đường dây tải điện, thông tin liên lạc và các nhu cầu cần thiết khác một cách hợp lý, nhưng phải đền bù, nếu không có thoả thuận khác”. Tuy nhiên, trong thực tế rất khó thực hiện quyền sử dụng bất động sản của người khác để đảm bảo nhu cầu của mình. BLDS cũng chưa quy định cụ thể việc đền bù, phương thức thoả thuận, biện pháp xử lý, giải quyết trong trường hợp chủ sở hữu bất động sản liền kề không cho phép chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất tạo lối đi, cấp thoát nước… trên đất của họ mặc dù những người này đã thỏa thuận đền bù. Vì vậy, trên thực tế chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất gặp nhiều khó khăn trong việc sử dụng bất động sản liền kề để đảm bảo lối đi, cấp, thoát nước…

- Về quyền của người không phải là chủ sở hữu và mối quan hệ với quyền sở hữu

BLDS chưa có một chế định riêng về quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản mà mới chỉ quy định còn mờ nhạt như là một nội dung của quyền sở hữu, chưa quy định về mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử lý các quyền. Cách quy định như vậy không đúng về bản chất pháp lý trong phân biệt giữa các quyền của chủ sở hữu với quyền của người không phải chủ sở hữu; không bao quát được hết các trường hợp cần được điều chỉnh liên quan đến quyền của người không phải là chủ sở hữu (ví dụ, quyền hưởng dụng, quyền ưu tiên, quyền cầm giữ...); không bảo đảm được các quyền, lợi ích hợp pháp của người không phải là chủ sở hữu; có thể tạo ra sự mất ổn định và an toàn pháp lý trong giao dịch. BLDS của các nước trên thế giới bên cạnh quyền sở hữu thường quy định quyền của các chủ thể không phải là chủ sở hữu là một chế định quan trọng độc lập với quyền sở hữu.

- Về sự biến động của quyền sở hữu, quyền của người không phải chủ sở hữu (vật quyền) và mối quan hệ với nghĩa vụ và hợp đồng (trái quyền)

Trong hệ thống pháp luật nước ta chưa có quy định thống nhất về biến động vật quyền. Do đó, các quy định về hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền; tính riêng biệt của vật quyền so với trái quyền; quan hệ giữa hành vi vật quyền và hành vi trái quyền chưa có sự đồng bộ, thống nhất hoặc chưa được pháp luật quy định cụ thể, như:

(1) Thời điểm phát sinh hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền không đồng bộ, thống nhất trong quy định của BLDS và các luật chuyên ngành về các quan hệ có đối tượng là bất động sản (Theo Luật nhà ở, thời điểm chuyển quyền đối với nhà ở được tính từ thời điểm công chứng; BLDS và Luật đất đai, thời điểm chuyển quyền sử dụng đất được tính từ thời điểm đăng ký);

(2) Trong quy định về quyền sở hữu và các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng chưa thể hiện nhất quán nguyên tắc tách biệt vật quyền và trái quyền dẫn tới khi có tranh chấp thì có nguy cơ quyền, nghĩa vụ của các bên được xác định trên cơ sở quan hệ trái quyền. Do không phân biệt rõ vật quyền và trái quyền, trong trường hợp giao dịch bị hủy do vô hiệu thì việc chuyển dịch quyền sở hữu đối với vật không được thực hiện hoặc không được công nhận dẫn tới giao dịch với người thứ ba có nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu cao, mặc dù trong BLDS đã có những điều khoản nhằm bảo vệ một cách hài hoà giữa lợi ích của chủ sở hữu đích thực và của người thứ ba chiếm hữu ngay tình (các Điều 138, 257, 258).

Hậu quả pháp lý của việc áp dụng và không áp dụng nguyên tắc tách biệt là khác nhau đối với trường hợp tài sản đã được chuyển giao cho bên mua. Nếu không áp dụng nguyên tắc tách biệt thì người mua tiếp tục bị suy đoán là chiếm hữu vật bất hợp pháp, dẫn đến các giao dịch tiếp theo cũng vô hiệu. Trong trường hợp vật được bán cho người thứ ba thì phụ thuộc nguyên tắc chiếm hữu ngay tình: nếu người thứ ba không chứng minh được mình là người mua ngay tình thì giao dịch với người thứ 3 sẽ bị vô hiệu. Do đó sẽ phát sinh một thủ tục pháp lý về chứng minh sự chiếm hữu ngay tình. Nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt thì người mua thứ nhất (trong giao dịch thứ nhất) là chủ sở hữu (vì động sản đã được chuyển giao cho người này) và vì vậy, việc xác lập một giao dịch tiếp theo sẽ là hợp pháp. Người mua thứ hai (là người thứ ba trong mối quan hệ với các bên trong giao dịch thứ nhất) được công nhận là chủ sở hữu vật. Nếu giao dịch thứ nhất (hành vi trái quyền) bị vô hiệu thì về nguyên tắc, quyền của người bán thứ nhất được thực hiện trên cơ sở trái quyền, tức là: nếu vật còn thì người bán có quyền yêu cầu người mua (là người mua thứ nhất trong trường hợp đang xem xét) hoàn trả quyền sở hữu vật (nghĩa là hoàn trả vật đã giao); nếu vật không còn (trong trường hợp nêu trên thì vật đã thuộc quyền sở hữu của người mua thứ hai) thì người bán thứ nhất chỉ có quyền yêu cầu người mua thứ nhất bồi thường thiệt hại. Như vậy, hành vi trái quyền chỉ liên quan đến quan hệ giữa người bán thứ nhất và người mua thứ nhất; còn hành vi vật quyền thì liên quan đến người bán thứ nhất, người mua thứ nhất và người thứ ba. Do đó, nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt thì lợi ích của các bên sẽ được điều hòa thỏa đáng hơn so với việc không áp dụng nguyên tắc này.

Việc không quy định rõ ràng nguyên tắc tách biệt cũng đã tác động nhiều đến những giao dịch có đối tượng là bất động sản hoặc động sản có đăng ký sở hữu. Theo quy định hiện hành, trừ hai trường hợp được quy định ở Điều 258, còn lại nếu vì lý do nào đó người có tên trên giấy tờ sở hữu không phải là chủ sở hữu đích thực đối với bất động sản, thì chủ sở hữu đích thực có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch giữa người không phải là chủ sở hữu đích thực với người thứ ba là vô hiệu, người thứ ba phải hoàn trả lại tài sản cho chủ sở hữu đích thực cho dù họ có ngay tình. Nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt, tài sản đã được bán cho người thứ ba thì người thứ 3 được phép suy đoán là chủ sở hữu theo nguyên tắc thụ đắc ngay tình. Chủ sở hữu đích thực ban đầu có quyền yêu cầu người chủ sở hữu không đích thực (người đứng tên trên giấy tờ sở hữu) bồi thường thiệt hại theo nguyên tắc thụ đắc vô căn trên cơ sở quan hệ trái quyền.

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc bảo vệ thái quá quyền của chủ sở hữu đích thực sẽ ảnh hưởng đến quyền của người thứ ba ngay tình; và ngược lại, việc bảo vệ thái quá quyền của người thứ ba ngay tình cũng sẽ ảnh hưởng đến quyền của chủ sở hữu đích thực. Vì vậy, cần có sự nghiên cứu toàn diện, sâu sắc các ưu, nhược điểm của từng phương án trên cơ sở có tính đến các điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta, các thiết chế pháp luật, cơ chế, bộ máy (nhất là đối với bất động sản) của Việt Nam để có những quy định pháp luật phù hợp nhằm bảo vệ hài hoà quyền của chủ sở hữu đích thực và quyền của người thứ ba ngay tình, bảo đảm tính an toàn pháp lý trong giao dịch.

- Về chiếm hữu

BLDS quy định chiếm hữu là kết quả của quyền sở hữu, một nội dung của quyền sở hữu và là một quyền của chủ sở hữu (Điều 164 và mục 1, Chương XII. Nội dung quyền sở hữu). Nếu phân chia quyền tài sản thành quyền đối vật (quyền của người có tài sản hữu hình thực hiện trực tiếp quyền của mình đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này) và quyền đối nhân (quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện một nghĩa vụ - công việc) thì hầu hết các nước đều quy định chiếm hữu là một tình trạng pháp lý của vật hữu hình, là tiền đề để xác lập quyền của người chiếm hữu.

Thực tế, BLDS hiện hành đã quy định một phần về vấn đề này khi đã ghi nhận tình trạng chiếm hữu thực tế của một chủ thể và trong những trường hợp nhất định, chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền sở hữu đối với các chủ thể này, như: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239), xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)... Nhưng cách quy định của BLDS là không rõ ràng, đánh đồng nghĩa vụ chứng minh và chưa phân biệt rõ tình trạng chiếm hữu thực tế có thể được bảo vệ độc lập so với việc bảo vệ quyền sở hữu.

10. Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 318 - Điều 373)⁴⁹

BLDS quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như là một nội dung của quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng, cách quy định này đã làm phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập về lí luận, thực tiễn:

Theo thông lệ quốc tế về vật quyền bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với tài sản là vật bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào việc ai là chủ sở hữu của vật đó. Họ có quyền tuyệt đối, trực tiếp và ngay tức khắc đối với tài sản bảo đảm khi vật quyền bảo đảm đó được công khai hóa, tức là đã được đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Việc này cho phép bên có vật quyền bảo đảm có quyền tối cao trong việc thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý thu hồi nợ, ngay cả khi tài sản bảo đảm đó đang thuộc quyền chiếm giữ, kiểm soát và chi phối của các chủ thể khác.

Tuy nhiên, BLDS Việt Nam lại chưa bảo đảm tốt nguyên lí này dẫn tới còn lúng túng trong quy định về quan hệ bảo đảm vật. Ví dụ, Điều 349 quy định bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng, cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý”. Như vậy, việc chuyển dịch tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Quy định nêu trên nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, nếu bên thế chấp cố tình thực hiện việc chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp rất khó có thể có quyền truy đòi tài sản thế chấp do BLDS thiếu cơ sở pháp lý để thực thi. BLDS chưa đề cao quyền theo đuổi, quyền truy đòi của chủ thể có quyền đối vật để giải quyết triệt để việc cho phép chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba. Để giải quyết trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận thế chấp cần được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó, trừ trường hợp giữa các bên có thỏa thuận khác như pháp luật của các nước.

- Về tài sản bảo đảm

BLDS quy định tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm là không hợp lý và không phù hợp với thực tế, vì bên bảo đảm có thể sử dụng tài sản của người thứ ba làm vật bảo đảm nếu được chủ sở hữu đồng ý và đây là trường hợp diễn ra tương đối phổ biến. Ngoài ra, có một khối lượng tài sản lớn thuộc sở hữu của Nhà nước đang được giao cho các cơ quan, doanh nghiệp hoặc cá nhân quản lý, sử dụng, khai thác, hưởng hoa lợi và các tài sản này cũng nên được sử dụng làm tài sản bảo đảm khi cần thiết. Quy định này hạn chế quyền của các chủ thể và làm mất tính linh hoạt của các giao dịch dân sự.

Theo quy định tại Điều 325 thì “trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Bảo lãnh về bản chất pháp lí là quan hệ bảo đảm đối nhân và không thuộc đối tượng đăng ký như các vật quyền bảo đảm khác. Tuy nhiên, do BLDS xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ, cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh theo tiêu chí “đăng ký”, trong khi hợp đồng bảo lãnh không thuộc diện đăng ký nên chưa giải quyết triệt để thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận thế chấp (hoặc bên nhận cầm cố).

Mặt khác, Điều 325 mới chỉ giải quyết vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm, chưa giải quyết vấn đề xác định thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được do xử lý tài sản bảo đảm giữa bên nhận bảo đảm với chủ thể khác có quyền và lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm (ví dụ: người được thi hành án, Nhà nước trong trường hợp doanh nghiệp nợ thuế) hay với các quyền ưu tiên khác liên quan đến tài sản bảo đảm (ví dụ: quyền của người lao động trong doanh nghiệp; quyền của người cho vay tiền mua tài sản…). Đồng thời, Điều 325 mới chỉ đề cập đến thuật ngữ “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”. Theo đó, “thứ tự ưu tiên thanh toán” thường chỉ nhằm xác định giữa các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm, mà chưa bao hàm đầy đủ và toàn diện như khái niệm “quyền ưu tiên” hiện đang được pháp luật nhiều nước quy định.

- BLDS chưa đảm bảo được sự bình đẳng giữa các chủ thể khi giải quyết những lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm

BLDS đã có những quy định nhằm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là căn cứ vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (đối với trường hợp giao dịch bảo đảm có đăng ký) hoặc thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (đối với trường hợp giao dịch bảo đảm không có đăng ký). Tuy nhiên, trong một số trường hợp, quyền và lợi ích của bên nhận bảo đảm vẫn chưa được bảo vệ thỏa đáng, như: trường hợp tài sản bảo đảm bị áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có cần phải tìm hiểu thông tin hoặc đăng ký tại Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để công khai hóa các thông tin liên quan đến tài sản đó không? Nếu không đăng ký để công khai hóa, thì người dân sẽ không có đầy đủ thông tin cần thiết phục vụ cho việc thiết lập và thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản. Tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm càng rõ ràng thì càng phục vụ cho sự vận động an toàn của các giao dịch trên thị trường. Ngoài ra, “bên thứ ba” có bao gồm cả các cơ quan công quyền của Nhà nước hay không? Nếu xác định “bên thứ ba” bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự thanh toán giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Việc quy định rõ ràng, chính xác và công bằng quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, trong đó bao gồm cả cơ quan Nhà nước có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo sự an toàn về mặt pháp lý cho các giao dịch dân sự.

BLDS quy định trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc xử lý tài sản bảo đảm thường mất nhiều thời gian và tuỳ thuộc vào thiện chí của chủ sở hữu tài sản. Nếu không xử lý được tài sản bảo đảm theo thỏa thuận thì việc khởi kiện ra Toà án thường mất rất nhiều thời gian với thủ tục phức tạp, gia tăng nhiều chi phí cho các bên trong quá trình giải quyết. BLDS chưa giải quyết được vấn đề này do pháp luật về tố tụng ở Việt Nam chưa áp dụng thủ tục rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm theo hướng, Tòa án cho phép xử lý tài sản bảo đảm ngay khi có đủ hai căn cứ: (1) hợp đồng bảo đảm hợp pháp; (2) bên vay không có khả năng trả nợ theo đúng cam kết.

11. Về hợp đồng dân sự (Điều 388 - Điều 593)⁵⁰

Chế định hợp đồng dân sự có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực tư và là quy định có tính nguyên tắc của hệ thống các văn bản trong lĩnh vực tư. Về cơ bản, quy định BLDS đã đáp ứng được vai trò này. Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành quy định của BLDS đã có nhiều bất cập, hạn chế sau:

- Về sự đồng bộ, thống nhất trong quy định về hợp đồng

Quy định của BLDS và các luật chuyên ngành có sự trùng lặp, thiếu nhất quán, không đồng bộ, thiếu sự gắn kết trong quy định của BLDS và các luật chuyên ngành về hợp đồng, dẫn tới chưa thực sự đảm bảo tính liên thông, tính hỗ trợ lẫn nhau. Ngay cả trong hệ thống tổ chức của ngành Tòa án, việc tồn tại hai Tòa dân sự và Tòa kinh tế cũng dẫn tới sự phân tách thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng theo tiêu chí phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại. Chủ thể trong các quan hệ thương mại và các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp cũng còn vướng mắc trong việc áp dụng BLDS hay Luật thương mại để xử lý hành vi vi phạm hợp đồng.

- Về xử lý vi phạm hợp đồng

Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều hợp đồng dễ dàng bị một trong các bên tuyên bố huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt chỉ vì bên kia vi phạm một điều khoản nào đó của hợp đồng. Điều này gây nên sự bất ổn định cho các giao dịch và tốn kém khi mà một bên có thể sử dụng sự vi phạm không đáng kể của phía bên kia để chấm dứt hợp đồng. Do đó, Bộ luật cần phải quy định rõ chỉ khi có những vi phạm nghiêm trọng, làm cho mục đích của việc giao kết hợp đồng không đạt được thì hợp đồng mới bị chấm dứt.

Mặt khác, trong xử lý vi phạm hợp đồng thì chưa có sự thống nhất giữa BLDS và các luật chuyên ngành, đặc biệt là Luật thương mại. Ví dụ, BLDS không quy định mức trần về phạt vi phạm hợp đồng còn Luật thương mại giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng không quá 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm.

- Về các khái niệm liên quan đến hợp đồng

Các khái niệm liên quan đến nghĩa vụ, hợp đồng là hết sức quan trọng vì qua đó phản ánh bản chất và đặc điểm pháp lý của nghĩa vụ, hợp đồng, xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, BLDS khi quy định về các khái niệm này vẫn còn một số điểm chưa hợp lý, như:

+ Cần bỏ 2 từ “dân sự” trong Phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, lý do là trong thực tiễn hợp đồng có tên theo mục đích của hợp đồng như hợp đồng mua bán, hợp đồng vay tiền… và từ năm 2005, không còn có sự phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế. Điều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế chung, không có quốc gia nào có tên gọi “hợp đồng dân sự” trong BLDS;

+ Khái niệm “nghĩa vụ” trong BLDS có cấu trúc ngôn từ cần phải được thay đổi để sao cho khái niệm đó rõ ràng, mạch lạc hơn, có thể phân biệt được các phạm trù khác nhau về nghĩa vụ: pháp luật về nghĩa vụ; nghĩa vụ là một quan hệ pháp luật và nghĩa vụ là nghĩa vụ cụ thể của một chủ thể xác định. Trong khoa học pháp lý Việt Nam trước đây, các khái niệm trái vụ, trái quyền, trái chủ, thụ trái…. là những khái niệm đã được sử dụng rất khoa học, cần được tiếp nhận trong quá trình pháp điển hoá, hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự;

+ Trong quy định về khái niệm các hợp đồng cụ thể cần phải thiết kế lại cho khoa học, phù hợp, khái quát là hết sức quan trọng vì qua đó phản ánh bản chất và đặc điểm pháp lý hợp đồng, xác định quyền, nghĩa vụ các bên trong hợp đồng.

- Về bảo vệ quyền của bên thiện chí hoặc yếu thế trong hợp đồng

Một số quy định trong BLDS hiện hành chưa bảo vệ tốt quyền, lợi ích của bên thiện chí hoặc yếu thế trong hợp đồng. Ví dụ, Điều 407 một mặt không cấm đưa vào hợp đồng điều khoản hạn chế trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu đã thể hiện xu hướng bó hẹp các công cụ pháp lý bảo vệ lợi ích của bên yếu thế, trong khi lại quy định điều khoản tăng trách nhiệm là yếu tố có thể đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng. Với việc quy định một cách rất mâu thuẫn như vậy dẫn đến nhiều doanh nghiệp có thể soạn thảo những điều khoản hạn chế trách nhiệm của mình mà vẫn phù hợp với quy định của pháp luật. Điều 407 còn quy định các bên có thể thỏa thuận để những điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia vẫn có hiệu lực pháp luật. Điều này có nghĩa là một khi đã có sự nhất trí và hợp đồng được ký kết, thì bên yếu thế sẽ không có quyền yêu cầu tuyên bố những điều khoản cấm này là vô hiệu, cho dù nó có xâm phạm đến quyền và lợi ích chính đáng của mình. Như vậy, BLDS đã tự mâu thuẫn với chính nguyên tắc của nó về bảo vệ lợi ích của bên yếu thế, bảo đảm công bằng và bình đẳng trong hợp đồng.

- Ngoài những vấn đề nêu trên, BLDS còn có những bất cập sau:

+ Trong điều kiện kinh tế thị trường, nhiều quan hệ hợp đồng mới đã hình thành, nhiều biến thể của các hợp đồng thông dụng đã xuất hiện, ngoài 13 hợp đồng thông dụng đã được quy định trong BLDS thì còn rất nhiều hợp đồng thông dụng khác, như: hợp đồng ủy thác; hợp đồng đại lý; hợp đồng môi giới; hợp đồng tín thác; hợp đồng cho thuê tài chính; hợp đồng đại diện cho thương nhân; hợp đồng đấu thầu; hợp đồng khoán việc; hợp đồng nhận thầu; hợp đồng nhượng quyền thương mại; hợp đồng xây dựng; hợp đồng kỹ thuật; hợp đồng hợp tác kinh doanh… Thực tế này cho thấy, BLDS chưa có phương thức quy định hợp lý để bảo đảm có đủ nguyên tắc và căn cứ pháp lý điều chỉnh phù hợp với sự đa dạng của các hợp đồng thông dụng trên thực tế, vừa không trùng lắp với quy định về hợp đồng trong các pháp luật chuyên ngành;

+ BLDS và các văn bản pháp luật về hợp đồng chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng với điều lệ, quy chế của doanh nghiệp… cũng như các điều kiện giao dịch mà các doanh nghiệp tự ban hành. Trong nền kinh tế thị trường, đây là một trong những vấn đề rất thực tế mà pháp luật hợp đồng phải quan tâm. Ở nhiều nước, điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch được coi là một phần của hợp đồng, nhất là trong điều kiện các thỏa thuận trong hợp đồng không rõ ràng hoặc không có thỏa thuận về vấn đề đó;

+ Về nguyên tắc thì pháp luật về hợp đồng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng quyền tự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên trong các quy định cụ thể lại có sự can thiệp một cách không cần thiết vào các quy định này, như:

(1) Nhiều quy định trong BLDS lại quy định các nội dung cơ bản trong hợp đồng cần phải có hoặc quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng một cách cứng nhắc trong khi các vấn đề này hoàn toàn do các bên thỏa thuận được để phù hợp với mục đích, bối cảnh, khả năng thực hiện hợp đồng của họ;

(2) Về lãi suất trong hợp đồng vay, Điều 476 quy định “lãi suất vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng” là cứng nhắc, bất hợp lý, không thực tế và không phản ánh đúng quy luật cung - cầu của thị trường. Trong lĩnh vực ngân hàng, lãi suất cơ bản được Ngân hàng Nhà nước ấn định phù hợp với mục tiêu điều hành chính sách tiền tệ trong từng thời kỳ. Trong khi đó, tổ chức tín dụng (TCTD) ấn định lãi suất cho vay căn cứ vào lãi suất huy động. Theo đó, khi các TCTD phải huy động vốn với lãi suất cao thì bắt buộc cũng phải ấn định lãi suất cho vay tương ứng. Trong những năm vừa qua, nhiều trường hợp TCTD phải ấn định lãi suất vượt quá 150% lãi suất cơ bản cho phù hợp với lãi suất huy động. Như vậy, mặc dù có sự thỏa thuận giữa khách hàng và TCTD, khả năng hợp đồng tín dụng bị Toà án tuyên vô hiệu là rất lớn, tạo căn cứ pháp lý nếu khách hàng của TCTD không thiện chí, không muốn trả lãi sau thời gian đã sử dụng vốn vay, gây rủi ro hoạt động và thiệt hại cho các TCTD. Ngược lại, với lãi suất thị trường, hệ thống ngân hàng có nhiều cơ hội huy động vốn tốt hơn, tạo ra nguồn lực bền vững để đáp ứng các nhu cầu tín dụng đa dạng cho doanh nghiệp với các mức lãi suất cạnh tranh.

Về cách xác định mức lãi suất phạt quá hạn, Điều 474 quy định “trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ, thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Về nội dung này, do quy định chưa rõ ràng dẫn đến có hai cách hiểu khác nhau:

(1) Khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng, trường hợp để nợ quá hạn thì bên nợ còn phải trả thêm lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố. Theo đó, lãi suất nợ quá hạn bằng lãi suất trong hạn cộng với lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố;⁵¹

(2) Lãi suất nợ quá hạn bằng lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước. Theo đó, lãi suất nợ quá hạn tối đa mà TCTD được phép áp dụng đối với khách hàng vay là lãi suất cơ bản.⁵²

Như vậy, khi Ngân hàng Nhà nước công bố lãi suất cơ bản, nếu mức lãi suất phạt quá hạn được áp dụng theo cách hiểu thứ hai (bằng lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố), thì hoạt động kinh doanh của các TCTD có thể bị ảnh hưởng nghiêm trọng vì các lý do sau:

Thứ nhất, mức lãi suất quá hạn mà các TCTD được phép áp dụng thấp hơn so với lãi suất cho vay tối đa trong hạn;

Thứ hai, mức lãi suất phạt quá hạn thấp hơn lãi suất huy động tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của các TCTD;

Thứ ba, quy định nêu trên của BLDS khuyến khích các khách hàng vay không trả nợ đúng hạn để được hưởng mức lãi suất thấp hơn lãi suất vay thông thường nếu khách hàng trả nợ đúng hạn và vay khoản nợ mới của các TCTD.

Do vậy, cơ chế lãi suất quá hạn theo quy định của BLDS có ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của các TCTD và có thể cản trở hoạt động cho vay bình thường của cả hệ thống TCTD.

Về tính tiền lãi, việc tính số tiền lãi theo các quy định tại Điều 474, Điều 476 áp dụng theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng. Tuy nhiên, lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố chỉ là một mức lãi suất chung với mục đích chủ yếu để điều hành chính sách tiền tệ và chỉ áp dụng đối với đồng Việt Nam. Theo đó, các quy định này của BLDS rất khó thực hiện do lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố không được chia thành các mức lãi suất khác nhau để áp dụng cho các thời hạn vay khác nhau hoặc trong trường hợp số tiền lãi phải tính bằng đồng tiền khác.

12. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Điều 604 - Điều 630)⁵³

- Về yếu tố lỗi và nghĩa vụ chứng minh về lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại

+ Đối với bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng, BLDS quy định không rõ ràng lỗi có phải là một yếu tố bắt buộc cần phải có của bên vi phạm để bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại hay không, hay chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng của phía bên kia là bên bị thiệt hại đã có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại mà không cần phải chứng minh bên kia có lỗi hay không (hành vi vi phạm hợp đồng được suy đoán là có lỗi);

+ Đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, BLDS quy định người nào có lỗi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản mà gây thiệt hại thì phải bồi thường (Điều 604). Tuy nhiên, Bộ luật lại không quy định cụ thể người gây thiệt hại hay người có yêu cầu về bồi thường thiệt hại có trách nhiệm chứng minh về lỗi của người gây thiệt hại. Nguyên tắc trong pháp luật tố tụng dân sự là nghĩa vụ chứng minh thuộc về người yêu cầu. Do đó, trong thực tiễn áp dụng, người có yêu cầu bồi thường thiệt hại thường có nghĩa vụ chứng minh người gây thiệt hại có lỗi, tạo ra một trách nhiệm pháp lý quá lớn, khó thực thi cho người bị thiệt hại trong nhiều trường hợp, ví dụ như bị thiệt hại do hàng hoá có khuyết tật hoặc do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra... Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Pháp, các nước EU…), trong rất nhiều trường hợp bên bị thiệt hại chỉ có nghĩa vụ chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra, còn trách nhiệm chứng minh mình không có lỗi thuộc về bên gây thiệt hại.

- Về các hình thức (loại) trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Bộ luật chưa quy định cụ thể và chưa cập nhật hết những vấn đề mới phát sinh trên thực tế, nên khi có tranh chấp thì không có đủ căn cứ pháp lý để điều chỉnh kịp thời, ví dụ: vấn đề bồi thường thiệt hại cho cộng đồng⁵⁴... Một số quy định của Bộ luật không còn phù hợp với thực tiễn cần phải được sửa đổi, bổ sung như các quy định về phạm vi bồi thường, mức bồi thường, bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra...

13. Về thừa kế (Điều 631 - Điều 687)⁵⁵

- Về tôn trọng tập quán và truyền thống văn hóa, đạo đức trong các quy định về thừa kế

Cùng với quan hệ gia đình, thừa kế là một trong các quan hệ dân sự cơ bản, phản ánh những đặc thù nhất về truyền thống văn hóa, giá trị đạo đức, phong tục, tập quán của mỗi quốc gia, mỗi dân tộc. BLDS về cơ bản đã đáp ứng được những đặc thù của xã hội Việt Nam và dân tộc Việt Nam về thừa kế. Tuy nhiên, một số quy định về thừa kế đã không được xây dựng đầy đủ trên nền tảng văn hóa, phong tục, tập quán của Việt Nam, dẫn đến phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng, ví dụ: quy định về di tặng và di sản dùng vào việc thờ cúng; quy định về quyền của vợ, chồng còn sống đối với tài sản chung và di sản của người chồng, người vợ đã chết; quy định về từ chối nhận di sản; quy định về giải thích nội dung di chúc; quy định về thừa kế thế vị…

- Về thời hiệu khởi kiện thừa kế và thời hạn từ chối nhận di sản

BLDS quy định thời hiệu để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 654) và thời hạn để người thừa kế từ chối nhận di sản là 6 tháng kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 642) đã gây nhiều bất cập giữa truyền thống đạo đức và tập quán về thừa kế với quy định của luật. Đồng thời, căn cứ vào thời hiệu, Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ giải quyết yêu cầu khởi kiện về thừa kế nếu hết thời hiệu khởi kiện, trong khi pháp luật lại không có quy định về tình trạng pháp lý đối với di sản sau khi Tòa án từ chối giải quyết vụ việc thừa kế. Nếu những người thừa kế có yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu tài sản đối với di sản, thì các cơ quan này thường từ chối cấp giấy chứng nhận sở hữu nếu không có sự đồng ý của tất cả người thừa kế hoặc bản án, quyết định của Tòa án giao quyền sở hữu, quyền sử dụng cho họ. Như vậy, người dân sẽ “kẹt” ở giữa hai quy định mà không đăng ký được quyền sở hữu, quyền sử dụng.

- Về di chúc chung của vợ chồng

BLDS quy định vợ chồng có thể lập di chúc chung và di chúc chung có hiệu lực khi người sau cùng chết (Điều 663, 664 và 668). Quy định này không phù hợp với bản chất pháp lý của di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết (pháp luật dân sự nhiều nước không thừa nhận hình thức di chúc chung của vợ chồng, ví dụ Pháp, Nhật…) và quyền của người thừa kế cũng không được tôn trọng khi về nguyên tắc họ được xác lập quyền thừa kế từ thời điểm người để lại tài sản chết. Mặt khác, BLDS cũng chưa quy định cụ thể trong khoảng thời gian giữa hai thời điểm chết của hai vợ chồng, việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản chung có được thực hiện hay không? Người còn sống có những quyền nào đối với tài sản chung? Họ có nhu cầu hoặc pháp luật quy định họ phải thực hiện nghĩa vụ tài sản riêng, việc sử dụng tài sản chung đã được định đoạt trong di chúc để thực hiện nghĩa vụ riêng hoặc thực hiện việc chia tài sản chung trong trường hợp này có được công nhận không? Nếu vợ, chồng còn sống sửa đổi, bổ sung di chúc trong phần di sản của mình có dẫn tới hiệu lực của di chúc có bị thay đổi hay không?... đã gây nhiều vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật.

14. Về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 - Điều 735)⁵⁶

Phần thứ năm - Quy định chuyển quyền sử dụng đất của BLDS về cơ bản có nội dung pháp lý đã được quy định ở các chế định có liên quan trong BLDS về tài sản, giao dịch, quyền sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế. Những bất cập, hạn chế trong thi hành các quy định ở phần này cũng là các bất cập, hạn chế chung đã được phân tích ở các nội dung có liên quan trong Báo cáo này. Ngoài ra, trong những quy định cụ thể còn có những bất cập, hạn chế sau:

- Về chuyển nhượng quyền sử dụng đất (Điều 700), bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất có quyền yêu cầu bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải trả đủ tiền, phải trả lãi đối với số tiền chậm trả, phải chịu phạt vi phạm nếu hai bên đã thỏa thuận mức phạt trong hợp đồng và bồi thường thiệt hại (nếu có). Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 305 thì sẽ khuyến khích hành vi chậm trả và làm hạn chế quyền của bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất: phải lựa chọn một trong các cách thức quy định tại Điều 305 để đòi quyền lợi cho mình mà không có quyền đưa ra những giải pháp khác tốt hơn.

- Về thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 715), bên thế chấp và bên nhận thế chấp không chỉ là tổ chức tín dụng mà còn có cá nhân, hộ gia đình và các tổ chức khác; để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có giá trị pháp lý, quyền lợi của các bên được pháp luật bảo vệ và theo quy định của pháp luật thì hợp đồng này phải được công chứng, chứng thực, đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, hầu hết các quy định pháp luật hiện hành mới chỉ quy định cụ thể về việc công chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có một bên là tổ chức tín dụng. Do đó, tại các địa phương, các cơ quan có thẩm quyền công chứng, chứng thực, đăng ký mới chỉ công chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp của hộ gia đình, cá nhân với tổ chức tín dụng, chứ việc thế chấp quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân với nhau chưa được thừa nhận, không được công chứng, chứng thực, đăng ký dẫn đến việc quản lý, theo dõi biến động đất đai trong việc sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân cũng như bảo vệ lợi ích của các bên liên quan khi xảy ra tranh chấp tại một số địa phương gặp nhiều khó khăn.

Về quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất, Điều 718 quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất “được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”. Quy định này không phù hợp với thực tiễn vì việc thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ là tiền vay mà còn có thể là hàng hóa hoặc các tài sản có giá trị khác.

Ngoài ra, BLDS còn chưa quy định cụ thể trách nhiệm của bên thế chấp cũng như quyền của bên nhận thế chấp đối với quyền sử dụng đất đã thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bỏ trốn hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết.

- Về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất

+ Điều 728 quy định nội dung của hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất nhưng không nêu rõ trường hợp góp vốn hình thành pháp nhân và góp vốn không hình thành pháp nhân. Trong khi đó Luật đất đai năm 2003 quy định về quyền lợi, nghĩa vụ của đối tượng góp vốn và nhận góp vốn hình thành pháp nhân và không hình thành pháp nhân là hoàn toàn khác nhau;

+ Điều 730 quy định bên góp vốn có quyền “hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận góp vốn không thực hiện việc thanh toán phần lợi nhuận đúng thời hạn hoặc thanh toán không đầy đủ” là không hợp lý và mâu thuẫn với Luật doanh nghiệp, thể hiện ở chỗ: khi góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền sử dụng đất trở thành tài sản của doanh nghiệp, bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và bên góp vốn bằng các tài sản khác đều có quyền, nghĩa vụ như nhau tương ứng với phần vốn góp trong doanh nghiệp. Việc hủy bỏ hợp đồng đồng nghĩa với việc rút vốn, làm giảm vốn điều lệ phải tuân theo quy định rất chặt chẽ của pháp luật doanh nghiệp. Quy định này của BLDS đã tạo lợi thế cho bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp khi có ý định rút vốn.

15. Về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 - Điều 756)⁵⁷

Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ của BLDS mang nội dung là quy phạm cụ thể của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật chuyển giao công nghệ năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành khác. Một số quy định của BLDS hoặc còn mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật nói trên hoặc không phù hợp với đặc thù của các quan hệ sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ vốn thuộc các lĩnh vực tương đối phức tạp, có tính không ổn định, có thể thay đổi tùy thuộc vào sự phát triển của khoa học, công nghệ và luôn linh hoạt, phù hợp với yêu cầu của thực tiễn, như:

- Quy định về đối tượng quyền tác giả có tính chất tuyệt đối, bao gồm: “Mọi sản phẩm sáng tạo trong các lĩnh vực văn học, nghệ thuật, khoa học được thể hiện dưới bất kỳ hình thức và bằng bất kỳ phương tiện nào, không phân biệt nội dung, giá trị và bất kỳ thủ tục nào” là không phù hợp, chưa loại trừ các trường hợp vi phạm đến nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác (Điều 10);

- BLDS chưa quy định các hành vi gián tiếp xâm phạm gây thiệt hại cho chủ sở hữu tác phẩm. Thực tế ở các nước cũng như ở Việt Nam đã và đang tồn tại rất nhiều hành vi này;

- Quy định về quyền của người đầu tư tạo ra bản ghi âm, ghi hình tại Điều 746 không đề cập đến quyền xuất khẩu bản gốc hoặc bản sao bản ghi âm, ghi hình mặc dù đây là nhu cầu thực tế;

- Quy định về quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ trong BLDS chỉ mang tính nguyên tắc, hết sức khái quát, tồn tại một cách hình thức và không áp dụng (dẫn chiếu) được hoặc có nội dung trùng với các quy định của Luật sở hữu trí tuệ, Luật chuyển giao công nghệ.

16. Về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (Điều 758 - Điều 777)⁵⁸

Các quy định hiện hành của BLDS về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tuy còn dừng lại ở cấp độ nguyên tắc, nhưng về cơ bản đã đáp ứng một phần nhu cầu của các cá nhân, tổ chức về việc xác định pháp luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài mà họ xác lập, thực hiện. Đặc biệt, trong quan hệ thương mại quốc tế, các bên tham gia hợp đồng đã ý thức được quyền lựa chọn luật áp dụng đối với các hợp đồng của họ. Qua nghiên cứu các hợp đồng thương mại quốc tế, đầu tư, dầu khí, hợp đồng vay vốn, thỏa thuận tái cơ cấu nợ… của các cá nhân, tổ chức kinh tế Việt Nam và tổ chức kinh tế nước ngoài, hầu hết các hợp đồng đều có điều khoản lựa chọn luật áp dụng. Tuy nhiên, các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn có một số bất cập, hạn chế, như:

- Về phạm vi áp dụng các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

BLDS khi quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chưa bao quát được hết phạm vi Luật tư pháp quốc tế cần xác định pháp luật áp dụng đối với tất cả các vấn đề của luật tư với các quan hệ có yếu tố nước ngoài, gồm:

+ Pháp luật áp dụng để xác định tư cách chủ thể của cá nhân, pháp nhân, quyền sở hữu, các vật quyền khác, cũng như quyền đối với tài sản trí tuệ;

+ Pháp luật áp dụng đối với các quan hệ trái quyền (hợp đồng trong đó bao gồm cả hợp đồng dân sự, thương mại, lao động, đầu tư, trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng; hưởng lợi không có căn cứ pháp luật…);

+ Pháp luật áp dụng đối với việc hình thành và hoạt động của công ty, phá sản doanh nghiệp, cạnh tranh, pháp luật áp dụng trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình (các quy định về điều kiện kết hôn, hệ quả pháp lý chung của việc kết hôn, điều kiện ly hôn, hệ quả của việc ly hôn, quyền và nghĩa vụ của cha mẹ đối với con và ngược lại và các quy định liên quan đến điều kiện của người nhận con nuôi, con nuôi và hệ quả của việc nhận con nuôi…);

+ Pháp luật áp dụng cho quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài.

Cùng theo đó, BLDS cũng chưa có các quy định chung có tính nguyên tắc về: (1) hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật nội dung; (2) không áp dụng pháp luật của nước ngoài được dẫn chiếu hoặc thỏa thuận, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hoặc hiển nhiên không có mối liên hệ mật thiết với vấn đề cần được điều chỉnh, hoặc không thể xác định được pháp luật áp dụng. Trong trường hợp này, pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng; (3) nguyên tắc áp dụng trong trường hợp có nhiều hệ thuộc khác nhau…

- Về áp dụng pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật của nước ngoài và tập quán quốc tế (Điều 759)

+ Về áp dụng pháp luật Việt Nam, BLDS quy định chưa cụ thể, không bao hàm được các trường hợp pháp luật Việt Nam có thể được áp dụng do dẫn chiếu của pháp luật nước ngoài; do điều ước quốc tế quy định; do các bên thỏa thuận hoặc trường hợp pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng nếu không xác định được pháp luật của nước ngoài hoặc việc áp dụng của nước ngoài gây quá tốn kém mà không mang lại lợi ích cho các bên;

+ Về áp dụng điều ước quốc tế, BLDS không chỉ rõ quy định khác ở đây là quy định về pháp luật nội dung hay quy định về xác định pháp luật áp dụng theo các quy định của Phần thứ bảy BLDS. Ngoài ra, những nội dung mà BLDS đã quy định, thì còn nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác cũng chứa đựng những quy định pháp luật nội dung của luật tư. Trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam có chứa quy định "trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo điều ước quốc tế đó". Theo tinh thần này thì các quy định về nội dung của các điều ước quốc tế sẽ được áp dụng, nếu quy định đó khác với quy định của pháp luật Việt Nam, hoặc pháp luật Việt Nam không điều chỉnh nội dung đó;

+ Về áp dụng pháp luật nước ngoài, BLDS quy định chưa cụ thể về pháp luật của nước ngoài là pháp luật về nội dung hay luật xung đột hoặc chưa quy định rõ, nếu pháp luật của nước ngoài không được áp dụng vì lý do hậu quả của việc áp dụng đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật của nước nào;

+ Về áp dụng các thông lệ quốc tế, BLDS chưa giải quyết triệt để trường hợp không thể áp dụng tập quán quốc tế thì việc giải quyết tranh chấp cần được giải quyết trên cơ sở nào, có thể áp dụng nguyên tắc công bằng để giải quyết như pháp luật của một số nước hay không;

+ BLDS cũng chưa quy định về thứ tự ưu tiên đối với các quy phạm áp dụng nhiều hệ thuộc luật khác nhau, theo đó: hệ thuộc được nêu trước sẽ được áp dụng trước, nếu không xác định được luật áp dụng theo hệ thuộc đó thì tiếp tục áp dụng hệ thuộc tiếp theo.

- Ngoài những vấn đề nêu trên, các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn có một số bất cập sau:

+ BLDS chưa quy định về pháp luật áp dụng đối với việc xác lập, thay đổi, chấm dứt và thực hiện các quyền đối với các quyền yêu cầu, quyền từ các giấy tờ có giá. Trên thực tế việc dùng quyền yêu cầu thanh toán làm bảo đảm cho các khoản nợ hoặc dùng quyền từ giấy tờ có giá làm vật bảo đảm là phổ biến trong giao lưu dân sự, không những ở bình diện quốc gia mà còn ở trên bình diện quốc tế;

+ Liên quan đến quyền phi vật chất, BLDS mới chỉ đề cập đến các đối tượng sở hữu trí tuệ mà chưa quy định cụ thể về các quyền phi vật chất khác,như: uy tín, tên tuổi, danh tiếng của cá nhân hoặc doanh nghiệp…;

+ Về pháp luật xung đột trong lĩnh vực luật hợp đồng, nguyên tắc tôn trọng quyền lựa chọn áp dụng pháp luật chưa được BLDS quy định rõ. Quy định về việc xác định luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên theo nơi thực hiện hợp đồng cũng không rõ, đặc biệt đối với những hợp đồng song vụ, các nghĩa vụ hợp đồng có thể được thực hiện tại các quốc gia khác nhau;

+ BLDS chưa có quy định pháp luật xung đột về hưởng lợi không có căn cứ pháp luật, thực hiện công việc không có ủy quyền. Trong xu hướng hội nhập hiện nay thì những trường hợp này hoàn toàn có thể phát sinh trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài;

+ Về lựa chọn pháp luật, các bên tham gia hợp đồng rất ít khi lựa chọn pháp luật của Việt Nam. Trong công tác xét xử, khi giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, nếu như các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng, thì hầu như Tòa án Việt Nam chỉ áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp mà không viện dẫn lý do tại sao lại áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết các tranh chấp đó (tức là dựa trên quy phạm xung đột pháp luật nào để xác định luật áp dụng là luật Việt Nam). Hầu hết các bản án không đưa ra khẳng định tòa án Việt Nam có thẩm quyền đối với các vụ việc cụ thể có yếu tố nước ngoài và cũng không dẫn chiếu áp dụng quy định của Phần thứ bảy BLDS hoặc các văn bản có liên quan để xác định luật nội dung áp dụng giải quyết các tranh chấp. Như vậy, đối với hoạt động xét xử của Tòa án, cho đến nay các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài gần như chỉ tồn tại về mặt hình thức.

C. NGUYÊN NHÂN CỦA BẤT CẬP, HẠN CHẾ

I. Nguyên nhân khách quan

Những bất cập, hạn chế trong quy định của BLDS, cũng như trong công tác thi hành Bộ luật bắt nguồn từ các nguyên nhân khách quan sau:

- Thứ nhất, đất nước bước sang giai đoạn phát triển mới cùng với tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế, các quan hệ dân sự đã có những thay đổi đáng kể và nhanh chóng. Thực tiễn đó đã làm cho nhiều quy định của hệ thống pháp luật nói chung, BLDS nói riêng không còn phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội hiện tại và trong giai đoạn phát triển tiếp theo của đất nước;⁵⁹

- Thứ hai, Việt Nam đã có một hệ thống luật tư ngày càng hoàn thiện, với một hệ thống các văn bản luật chuyên ngành bao quát hầu hết các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, đất đai, thương mại, doanh nghiệp, đầu tư, bảo hiểm... Trong bối cảnh như vậy, sẽ không thích hợp nếu với vai trò là nền tảng pháp lý - điều khoản chung của hệ thống luật tư mà BLDS lại quy định các quan hệ tư đặc thù cần được điều chỉnh trong luật chuyên ngành hoặc có những quy định chồng chéo, mâu thuẫn và trùng lắp với quy định của các luật chuyên ngành;

- Thứ ba, hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự ở nước ta còn có nhiều “tầng lớp”, “cấp độ” văn bản khác nhau. Văn bản luật được ban hành phải chờ các văn bản dưới luật hướng dẫn mới đi vào thực tiễn cuộc sống, làm ảnh hưởng đến tính khả thi của Luật. Trong một số lĩnh vực, văn bản dưới luật lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn, ví dụ: các văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, về nhà ở. Thực trạng đó, đòi hỏi phải có sự pháp điển hóa vào trong BLDS những vấn đề này đảm bảo tính trật tự, đồng bộ, thống nhất và khả thi của hệ thống pháp luật;

- Thứ tư, các quan hệ dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS rất rộng và thường BLDS cũng như các luật chuyên ngành sẽ không quy định được hết các quan hệ này. Nếu giải quyết vấn đề trên bằng việc ban hành, sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật, thì BLDS và hệ thống luật tư sẽ luôn trong tình trạng không ổn định. Một trong những giải pháp được nhiều nước áp dụng để đảm bảo sự ổn định của BLDS và hệ thống luật tư là thừa nhận quyền của tòa án trong giải thích pháp luật. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, Tòa án chưa có thẩm quyền này. Đây là một khó khăn lớn để thực hiện mục tiêu xây dựng BLDS có tính ổn định, khái quát, dự báo cao;

- Thứ năm, Việt Nam xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa mà chưa có “tiền lệ” trước đó. Do đó, việc xây dựng BLDS với mục tiêu là luật của quan hệ thị trường gặp nhiều vướng mắc, khó khăn cả về lý luận và thực tiễn.

II. Nguyên nhân chủ quan

- Thứ nhất, công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật về dân sự đã được thực hiện ở nhiều Bộ, ngành, địa phương và tổ chức có liên quan, nhưng nhìn chung công tác này ở một số địa phương còn chưa sâu rộng, không thường xuyên, chưa kịp thời, hiệu quả còn thấp nên nhận thức về pháp luật dân sự trong nhân dân còn chưa cao;

- Thứ hai, trong công tác giải quyết các vụ việc dân sự, đội ngũ cán bộ, công chức của Tòa án nhân dân các cấp nhìn chung chưa đủ về số lượng, một bộ phận còn bất cập về trình độ chuyên môn, nghiệp vụ và năng lực công tác. Trong khi đó công tác đào tạo, đào tạo lại, bồi dưỡng, tập huấn nghiệp vụ mặc dù đã được quan tâm nhưng vẫn chưa theo kịp yêu cầu của tình hình mới nên thẩm phán còn gặp nhiều khó khăn trong giải quyết các vụ việc dân sự, dẫn tới chất lượng giải quyết nhiều vụ việc về dân sự còn chưa cao;

- Thứ ba, việc phát huy vai trò của các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong phối hợp giải quyết các vụ việc về dân sự hoặc trong công nhận, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự của người dân còn nhiều bất cập. Thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch còn có nhiều điểm chưa tạo thuận lợi cho người dân, tính minh bạch về giao dịch còn chưa cao.

Trong công tác xét xử, một số cơ quan, chính quyền địa phương chưa có sự phối hợp chặt chẽ với Tòa án trong các hoạt động cung cấp tài liệu, chứng cứ, công chứng, giám định của các cơ quan, tổ chức liên quan; việc thẩm định, đo đạc đất đai và những tài sản khác của cơ quan chuyên môn trong nhiều vụ việc không chính xác làm ảnh hưởng xấu tới chất lượng bản án, quyết định của Tòa án;

- Thứ tư, nhận thức về nguyên tắc bình đẳng, tự do thỏa thuận, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm trong các quan hệ dân sự của một bộ phận cơ quan, cán bộ quản lý Nhà nước có thẩm quyền và của các chủ thể trong quan hệ dân sự còn chưa đầy đủ. Ở một số lĩnh vực, vẫn còn những rào cản về pháp lý hoặc chính sách trong việc thúc đẩy tự do giao dịch và được phép làm những gì mà pháp luật không cấm.

Phần thứ ba

Каталог: DuThao -> Lists -> DT TAILIEU COBAN -> Attachments
Attachments -> Phần thứ nhất ĐÁnh giá TÌnh hình tổ chức thực hiện luật hợp tác xã NĂM 2003
Attachments -> BỘ NÔng nghiệp và phát triển nông thôn cộng hòa xã HỘi chủ nghĩa việt nam
Attachments -> Danh mỤc LuẬt/NghỊ đỊnh thư cỦa các quỐc gia/khu vỰc đưỢc tham khẢo trong quá trình xây dỰng DỰ thẢo luật tài nguyên, môi trưỜng biỂn và hẢi đẢo
Attachments -> CHÍnh phủ CỘng hoà XÃ HỘi chủ nghĩa việt nam
Attachments -> CHÍnh phủ CỘng hoà XÃ HỘi chủ nghĩa việt nam
Attachments -> BỘ giao thông vận tải cộng hòa xã HỘi chủ nghĩa việt nam
Attachments -> 1- tình hình gia nhập công ước quốc tế về an toàn – vệ sinh lao động
Attachments -> BÁo cáo tổng hợp kinh nghiệm nưỚc ngoài a. Nhận xét chung
Attachments -> BỘ TƯ pháp số: 104/bc-btp cộng hoà XÃ HỘi chủ nghĩa việt nam

tải về 0.53 Mb.

Chia sẻ với bạn bè của bạn: