Trong công tác xét xử của ngành Tòa án nhân dân15

Ngành Tòa án nhân dân có vai trò quan trọng trong thi hành các quy định của BLDS. Bên cạnh việc tham gia ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành BLDS, Tòa án nhân dân tối cao đã tổ chức nhiều hoạt động tập huấn, nâng cao nghiệp vụ giải quyết các vụ việc dân sự để hạn chế việc ban hành những bản án, quyết định thiếu rõ ràng, có sai sót hoặc khó thi hành.

Với công tác triển khai thi hành BLDS tích cực, hiệu quả, ngành Tòa án đã thực hiện tốt các quy định của BLDS và đạt được nhiều kết quả quan trọng trong giải quyết các vụ việc dân sự; quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức được thực hiện, bảo vệ tốt hơn; góp phần làm ổn định các quan hệ trong giao lưu dân sự, kinh tế - xã hội của đất nước. Mặc dù vụ việc dân sự ngày càng tăng về số lượng và phức tạp về tính chất tranh chấp, nhưng ngành Tòa án về cơ bản vẫn giải quyết hiệu quả, chất lượng, việc giải quyết các vụ việc dân sự ở cấp sơ thẩm, phúc thẩm luôn đạt được tỷ lệ cao.

(Biểu đồ do Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp xây dựng)¹⁶

- Năm 2006: Tòa án nhân dân các cấp đã xét xử sơ thẩm 129.875 vụ việc trong tổng số 146.722 vụ việc, đạt 88,5%, xét xử phúc thẩm 16.329 vụ việc trong tổng số 17.478 vụ việc, đạt 93,4%, xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm 619 vụ việc trong tổng số 688 vụ việc, đạt 89,9%. Tỷ lệ các bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự bị huỷ là 1,9%, bị sửa là 4,6%;

- Năm 2007: Tòa án nhân dân các cấp đã xét xử sơ thẩm 152.515 vụ việc trong tổng số 168.711 vụ việc, đạt 90,4%, xét xử phúc thẩm 17.173 vụ việc trong tổng số 18.145 vụ việc, đạt 94,6%, xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm 782 vụ việc trong tổng số 857 vụ việc, đạt 81,2%. Tỷ lệ các bản án, quyết định dân sự bị huỷ là 1,2%, bị sửa là 3,84%;

- Năm 2008: Toà án nhân dân các cấp đã thụ lý 192.336 vụ việc dân sự; đã giải quyết, xét xử được 174.732 vụ việc, đạt 90,8%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 157.096 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 16.825 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 811 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự bị huỷ là 1,4%, bị sửa là 3,1%;

- Năm 2009: Tòa án nhân dân các cấp đã thụ lý 214.174 vụ việc; đã giải quyết, xét xử được 194.358 vụ việc, đạt tỉ lệ 90,7%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 177.417 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 15.893 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.048 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,55%, bị sửa là 2,64%;

- Năm 2010: Toà án nhân dân các cấp đã thụ lý 215.741 vụ việc; đã giải quyết, xét xử được 194.372 vụ việc đạt tỉ lệ 90%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 180.022 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.032 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.318 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị huỷ là 1,6%; bị sửa là 2%;

- Năm 2011: Toà án nhân dân các cấp đã giải quyết, xét xử được 222.386 vụ việc, đạt 90%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 207.230 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.730 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.426 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,5%; bị sửa là 1,9%;

- Năm 2012: Tòa án nhân dân các cấp đã thụ lý 271.306 vụ việc, đã giải quyết xét xử được 246.215 vụ việc, đạt tỷ lệ 90,7%. Trong đó, giải quyết xét xử theo thủ tục sơ thẩm 231.546 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.484 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.185 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,3%, bị sửa là 1,7%.

3. Trong công tác kiểm sát hoạt động tư pháp và thực hành quyền công tố của ngành Kiểm sát nhân dân¹⁷

Trong thời gian qua, ngành Kiểm sát nhân dân đã đóng vai trò tích cực trong kiểm sát việc tuân theo phát luật dân sự trong tố tụng dân sự; thực hiện các quyền yêu cầu, kiến nghị, kháng nghị theo các quy định pháp luật nhằm đảm bảo giải quyết các vụ việc dân sự kịp thời, đúng pháp luật. Đồng thời, ngành Kiểm sát thông qua công tác kiểm sát điều tra và thực hành quyền công tố đã góp phần quan trọng trong việc xử lý kịp thời các hành vi xâm phạm quyền dân sự, đảm bảo pháp chế xã hội chủ nghĩa, quyền và lợi ích chính đáng của người dân được tôn trọng và bảo vệ.

Để thực hiện tốt các chức năng kiểm sát các hoạt động tư pháp, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao đã thực hiện nhiều đợt tập huấn cho Viện Kiểm sát nhân dân các cấp những điểm cơ bản, điểm mới của BLDS và những văn bản hướng dẫn thi hành; đảm bảo cho đội ngũ kiểm sát viên nắm vững những quy định của BLDS để áp dụng phù hợp trong quá trình thực hiện chức năng kiểm sát. Ngoài ra, ngành Kiểm sát nhân dân còn chú trọng tập hợp những vướng mắc trong quá trình thi hành BLDS, xây dựng các thông báo rút kinh nghiệm trong nhận thức, áp dụng pháp luật cho kiểm sát viên, các Viện Kiểm sát địa phương.

Theo số liệu báo cáo tổng kết công tác kiểm sát giải quyết các vụ việc dân sự (chưa đầy đủ) toàn ngành trong thời gian thi hành Bộ luật cho thấy, Tòa án cấp sơ thẩm đã thụ lý 1.264.165 vụ việc dân sự, đưa ra xét xử 239.170 vụ án, Viện Kiểm sát tham gia tố tụng 7.015 phiên tòa sơ thẩm, trong đó tính riêng 06 tháng đầu năm 2012 đã tham gia 6.049 phiên tòa (theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự sửa đổi, bổ sung) còn trong 6 năm (từ 1/1/2006 đến hết năm 2011), Viện Kiểm sát tham gia 966 phiên tòa và tham gia 46.008 phiên họp giải quyết các việc dân sự theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Tòa án cấp phúc thẩm thụ lý 107.510 vụ, 264 việc dân sự, qua hoạt động kiểm sát giải quyết vụ án dân sự, kiểm sát các bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm, Viện Kiểm sát đã kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm đối với 5.824 bản án sơ thẩm; số vụ án được Tòa án cấp phúc thẩm đưa ra xét xử là 777.365 vụ án, trong đó có 4.072 vụ do Viện Kiểm sát kháng nghị và đã chấp nhận kháng nghị 3.553 vụ án.

Cấp giám đốc thẩm, tái thẩm địa phương, Tòa án thụ lý 2.805 vụ, đã đưa ra xét xử 1.764 vụ; trong đó Viện Kiểm sát địa phương kháng nghị 1.515 vụ, Tòa án chấp nhận kháng nghị 1.336 vụ án. Cấp giám đốc thẩm, tái thẩm tại Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát đã thụ lý 7.565 vụ, kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.117 vụ; Tòa án đưa ra xét xử 3.121 vụ có 960 vụ Viện Kiểm sát kháng nghị, Tòa án chấp nhận kháng nghị 931 vụ.

4. Trong công tác thi hành án dân sự¹⁸

Thi hành án dân sự có một vai trò quan trọng trong đảm bảo các quyền, nghĩa vụ dân sự của người dân được thực hiện trên thực tế. Tổng cục thi hành án dân sự đã tổ chức thực hiện tập huấn chuyên sâu về BLDS cho cán bộ và các đơn vị thuộc Tổng cục thi hành án, cơ quan thi hành án dân sự và chấp hành viên ở tất cả các cấp. Qua đó, các cơ quan thi hành án dân sự và đội ngũ chấp hành viên đã có nhận thức đầy đủ, thống nhất trong quy định của BLDS, cũng như trong bảo đảm thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự.

Các cơ quan thi hành án dân sự cũng ngày càng được tăng cường, củng cố về cơ sở vật chất và nguồn nhân lực, đảm bảo hiệu quả việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án.

Cùng với việc hoàn thiện nâng cao chất lượng, hiệu quả công tác của các cơ quan thi hành án, Chính phủ cũng đã triển khai thí điểm về thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh để nhằm góp phần tăng cường chất lượng, hiệu quả của công tác thi hành án dân sự, giảm gánh nặng cho các cơ quan thi hành án.¹⁹

Bên cạnh đó, ngành thi hành án dân sự cũng tăng cường phối hợp với Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, các tổ chức trọng tài thương mại và các cơ quan hữu quan khác trong việc tổ chức thi hành các bản án, quyết định của Tòa án. Qua đó, bảo đảm sự thống nhất, hiệu quả, tuân thủ pháp luật và quyết định của Tòa án; quyền, lợi ích của các bên được tôn trọng, thực hiện, bảo vệ; góp phần ổn định trật tự xã hội, giao lưu dân sự.

Với những kết quả trên, ngành thi hành án đã đạt được nhưng kết quả rất tích cực. Trong giai đoạn từ 2004-2008 (thực hiện Pháp lệnh thi hành án dân sự), tỉ lệ các việc đã giải quyết xong tăng mạnh qua các năm từ 63% (2004) lên 68% (2005) và 77% (2008). Đáng chú ý là, nhiều vụ việc phức tạp, tồn đọng lâu năm đã được tổ chức thi hành dứt điểm, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức và cá nhân. Trong giai đoạn 2009-2012, với sự ra đời của Luật thi hành án dân sự năm 2008, công tác thi hành án dân sự đã có nhiều chuyển biến tích cực. Số việc đã giải quyết xong (thi hành xong, ủy thác, đình chỉ, trả đơn, miễn thi hành án) trên tổng số việc có điều kiện thi hành chiếm tỉ lệ trung bình 82% hàng năm, đặc biệt năm 2011 đạt 87% và năm 2012 đạt 89%.²⁰

Thành tựu lớn nhất, đồng thời thể hiện rõ vai trò của BLDS là Bộ luật này đã đánh dấu bước phát triển mới, khẳng định một diện mạo mới không chỉ của pháp luật dân sự mà của cả hệ thống pháp luật Việt Nam. Trên cơ sở kế thừa BLDS năm 1995, BLDS đã khắc phục được những mâu thuẫn, chồng chéo của hệ thống pháp luật về tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng; bước đầu tạo cơ sở cho sự thống nhất, đồng bộ và trở thành nền tảng pháp lý của hệ thống pháp luật dân sự (luật tư).²³ BLDS đã bao quát được tương đối đầy đủ phạm vi các quan hệ thuộc lĩnh vực tư khi xác định phạm vi điều chỉnh tại Điều 1: “BLDS quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động”. Đây là các quan hệ có bản chất chung là được xác lập, thực hiện dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể.

1. BLDS đã cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp về thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa thông qua việc ghi nhận chế độ sở hữu, các hình thức sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu; hoàn thiện thêm một bước các quy định về quyền của các chủ thể đối với tài sản của người khác, trong đó có quyền sử dụng đất. Những quy định trong BLDS về các vấn đề liên quan đến tài sản và quyền sở hữu là hết sức cần thiết vì sở hữu luôn là yếu tố quan trọng hàng đầu của bất cứ nền kinh tế nào, trong đó có nền kinh tế nước ta. Ngoài ra, chỉ khi nào cá nhân, tổ chức được công nhận và bảo hộ các quyền tài sản, trong đó có quyền sở hữu thì họ mới yên tâm làm giàu cho mình và cho xã hội;

2. BLDS đã đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng, nguyên tắc người dân được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, bảo đảm sự an toàn về mặt pháp lý cho các chủ thể trong các quan hệ dân sự. Nhờ có các quy định có tính chất nền tảng này mà các quan hệ thị trường mới có thể phát sinh, tồn tại và phát triển một cách thuận lợi và bền vững;

3. Trên cơ sở tôn trọng quyền tự do sở hữu, tự do hợp đồng, BLDS đã có những quy định nhằm hạn chế sự can thiệp quá mức của cơ quan công quyền vào quá trình hình thành, tồn tại và phát triển của các quan hệ dân sự mà thực chất là các quan hệ hàng hóa tiền tệ (quan hệ kinh doanh, quan hệ thị trường); bảo đảm cho các quan hệ này được hình thành một cách dễ dàng và phát triển một cách ổn định;

4. Bằng những quy định có tính tương thích với pháp luật, thông lệ quốc tế, BLDS đã góp phần thúc đẩy các giao lưu dân sự, thương mại trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng và toàn diện của Nhà nước ta;

5. BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác công nhận, bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật dân sự; giải quyết các mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh giữa họ với nhau, qua đó góp phần quan trọng vào việc ổn định tình hình kinh tế - xã hội của đất nước.

Trong thời gian qua, một số lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS chưa có văn bản hướng dẫn thi hành kịp thời hoặc chưa cụ thể, khó thực thi trên thực tiễn, như các quy định về xác định lại giới tính, hộ gia đình, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bồi thường thiệt hại trong trường hợp gây thiệt hại cho nhiều người… đã gặp rất nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng do còn thiếu vắng các văn bản hướng dẫn thi hành hoặc các văn bản hướng dẫn còn có tính khả thi thấp.

Hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành BLDS còn nhiều “tầng lớp”, “cấp độ” khác nhau. Trong một số lĩnh vực, do quy định của BLDS không phản ánh kịp thời các yêu cầu của thực tiễn, để có tính phù hợp và đáp ứng nhu cầu của thực tiễn hơn, Chính phủ ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS còn bất cập như trên. Trong một số lĩnh vực, các văn bản dưới luật lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn, ví dụ: các văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự; quy định về nhà ở… Thực trạng đó, đòi hỏi việc sửa đổi BLDS phải có sự rà soát, luật hóa những vấn đề này đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất, khả thi của hệ thống pháp luật.

II. Trong công tác tổ chức thi hành Luật

- Trong công tác xét xử, một số cơ quan, chính quyền địa phương chưa có sự phối hợp chặt chẽ với Tòa án; chưa quan tâm đúng mức đến công tác giải quyết các vụ việc dân sự. Thời gian qua, ngành Tòa án gặp nhiều khó khăn trong việc cung cấp tài liệu, chứng cứ, công chứng, giám định của các cơ quan, tổ chức liên quan; việc thẩm định, đo đạc đất đai và những tài sản khác của cơ quan chuyên môn trong nhiều vụ việc không chính xác làm ảnh hưởng đến chất lượng bản án, quyết định của Tòa án;

- Công tác hướng dẫn, áp dụng thống nhất pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao tuy đã có nhiều cố gắng và chuyển biến tích cực, nhưng vẫn chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu của công tác giải quyết, xét xử các loại vụ án hiện nay; công tác bồi dưỡng, tập huấn chuyên môn, nghiệp vụ cho cán bộ, công chức ngành Tòa án chưa thực sự đổi mới toàn diện; việc tập huấn nghiệp vụ mới chỉ tập trung vào các nội dung đáp ứng nhu cầu trước mắt, chưa có kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng tổng thể, mang tính chiến lược trong toàn ngành;²⁴

- Việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án trong một số vụ việc còn chưa kịp thời; không đúng với nội dung bản án, quyết định của Tòa án hoặc khó thi hành do các quyết định của Tòa án không rõ ràng; không nhận được sự phối hợp tích cực của chính quyền địa phương, cơ quan hữu quan và người có nghĩa vụ thi hành án. Những vụ việc này đã gây bức xúc trong dư luận xã hội; quyền, lợi ích hợp pháp của người dân không được thực hiện, bảo vệ kịp thời; hiệu lực của bản án, quyết định của Tòa án không được tôn trọng thực hiện;

- Việc công nhận, thực hiện quyền dân sự về nhân thân, tài sản, sở hữu và giao dịch còn nhiều bất cập như: hệ thống đăng ký sở hữu, quyền sử dụng đất, đăng ký giao dịch và công chứng giao dịch còn chưa thực sự liên thông, làm giảm tính công khai, minh bạch trong giao dịch, có thể tạo ra nhiều rủi ro pháp lý trong thực tiễn; một số quyền dân sự còn gặp khó khăn trong việc được công nhận, thực hiện (ví dụ: quy định về tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự; quyền của người do tình trạng thể chất và tinh thần mà không có khả năng nhận thức đầy đủ được hành vi của mình; quyền xác định lại giới tính; thẩm quyền về xác định người giám hộ khi có tranh chấp…);

- Công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật dân sự nói chung, BLDS nói riêng cho người dân; cơ quan, tổ chức và cá nhân có thẩm quyền, như Ủy ban nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân… ở một số địa phương còn chưa được thực hiện đầy đủ.

Theo nguyên lý, BLDS phải là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật tư, luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tham gia. BLDS hiện hành còn một số bất cập trong thực hiện vai trò trên, thể hiện ở các điểm sau đây:

- Thứ hai, trong bối cảnh hệ thống luật tư của Việt Nam ngày càng hoàn thiện, với rất nhiều các luật chuyên ngành được ban hành điều chỉnh trong các lĩnh vực cụ thể về dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình, thì BLDS chưa phát huy được vai trò là nền tảng pháp lý (luật chung) của những văn bản pháp luật đó. Tuy Điều 1 của BLDS có quy định về phạm vi điều chỉnh bao gồm tất cả những quan hệ thuộc lĩnh vực luật tư nhưng các quy định trong Bộ luật này chưa thể hiện rõ là các quy định mang tính nguyên tắc của các quan hệ chuyên ngành. Bộ luật cũng chưa quy định cơ chế áp dụng luật trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chuyên ngành và BLDS;

- Thứ ba, BLDS còn thiếu vắng những quan điểm lý luận có tính hệ thống về việc phân định quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền.

Nguyên lý cơ bản trong xây dựng BLDS có từ thời La Mã và được hầu hết các nước áp dụng là phân chia quyền tài sản thành vật quyền (quyền đối với vật hữu hình) và trái quyền (quyền đối nhân). Vật quyền được dùng để chỉ quyền, theo đó người có tài sản hữu hình có thể thực hiện quyền của mình một cách trực tiếp đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này; trái quyền là quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện một nghĩa vụ (công việc). Quan hệ trái quyền nhất thiết phải có sự hợp tác của cả người có quyền và người có nghĩa vụ. Nội dung của phần Tài sản và quyền sở hữu và phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự trong BLDS đã có sự phân định nhất định quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền. Tại phần Tài sản và quyền sở hữu, khi thực hiện quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền tác động trực tiếp đến tài sản; đồng thời, ghi nhận một số trường hợp chủ thể thực hiện quyền không phải là chủ sở hữu với những nét tương đồng với các loại vật quyền khác được quy định trong BLDS của nhiều nước trên thế giới. Còn phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, cũng đã có những quy định có nội dung tương tự như quy định của BLDS ở nhiều nước, ví dụ: quyền tài sản của một bên tương ứng với nghĩa vụ tài sản của bên kia là nguyên tắc xuyên suốt trong quy định về nghĩa vụ và hợp đồng.

Tuy nhiên, tổng thể xét về tư duy xây dựng pháp luật và kỹ thuật lập pháp, thì BLDS vẫn chưa được xây dựng trên cơ sở phân chia quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền. Điều đó đã làm phát sinh nhiều bất cập về lý luận, thực tiễn không chỉ trong việc xây dựng, hoàn thiện quy định pháp luật và các quan hệ dân sự, mà còn trong cả việc bảo đảm tính khoa học trong kết cấu của BLDS;

- Thứ tư, BLDS với vai trò là nền tảng pháp lý của hệ thống luật tư cần bảo đảm tính ổn định trong quy định của mình và không quy định những quan hệ đặc thù cần được điều chỉnh ở các luật chuyên ngành. Tuy nhiên, Bộ luật hiện hành vẫn còn một số quy định chưa đáp ứng được yêu cầu trên, ví dụ:

+ Quy định về chuyển quyền sử dụng đất từ Điều 688 đến Điều 735 có nhiều quy phạm là quy phạm cụ thể của Luật đất đai (căn cứ xác lập quyền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất) và trùng lắp với các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế. Về bản chất, đất đai là bất động sản, quyền sử dụng đất là quyền tài sản, nên cần áp dụng các quy định chung về tài sản. Việc chuyển nhượng hoặc thừa kế quyền sử dụng đất nên áp dụng theo các quy định chung về hợp đồng, thừa kế. Các vấn đề về quản lý hành chính đối với đất đai phụ thuộc vào chính sách của Nhà nước vì vậy nên quy định tại luật chuyên ngành (Luật đất đai);

+ Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ Điều 736 đến Điều 757 là quy phạm cụ thể của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật chuyển giao công nghệ năm 2006. Một số quy định của BLDS còn mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật nói trên. Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ là các lĩnh vực tương đối phức tạp, các đối tượng của chúng lại không có tính ổn định, có thể thay đổi tùy thuộc vào sự phát triển của khoa học, công nghệ và phải luôn linh hoạt, phù hợp với yêu cầu của thực tiễn. Do vậy, việc đặt các quy định để điều chỉnh những lĩnh vực không mang tính ổn định như vậy vào BLDS có thể dẫn đến tình trạng các quy định của BLDS trở nên lạc hậu so với các quy định của luật chuyên ngành và không phù hợp với thực tiễn;

- Thứ năm, về vai trò của Tòa án trong bảo vệ quyền dân sự

Theo BLDS cũng như pháp luật Việt Nam hiện hành, thẩm phán có thể từ chối giải quyết một quyền dân sự khi pháp luật không có quy định. Trong thực tiễn, BLDS dù có quy mô lớn đến đâu cũng không thể giải quyết được hết tất cả các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự. Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, để bảo đảm các quyền dân sự được tôn trọng và được bảo vệ, Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do không có quy định của pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ chế pháp lý để thẩm phán có căn cứ giải quyết các vụ việc dân sự trong những trường hợp này. Ví dụ: Điều 4 BLDS Cộng hòa Pháp quy định “thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử”.

Trong thời gian qua, quy định của pháp luật dân sự nói chung và BLDS nói riêng còn nhiều khoảng trống, chưa phù hợp hoặc chưa phản ánh được đầy đủ các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống kinh tế - xã hội. Điều đó đã gây ra không ít khó khăn cho Tòa án trong giải quyết các vụ việc dân sự liên quan đến các quan hệ nói trên. Để đảm bảo đủ căn cứ pháp luật, bám sát thực tiễn trong giải quyết các vụ việc dân sự, hầu hết các nước đã thừa nhận và tăng cường vai trò giải thích pháp luật, áp dụng tập quán, án lệ của Tòa án và thẩm phán như là một trong những giải pháp căn bản giúp cho quyền yêu cầu của người dân về dân sự không bị từ chối hoặc không được giải quyết.

2. Về kết cấu của Bộ luật dân sự

BLDS được kết cấu thành 7 phần:

- (1) Những quy định chung (Điều 1 - Điều 162);

- (2) Tài sản và quyền sở hữu (Điều 163 - Điều 279);

- (3) Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự (Điều 280 - Điều 630);

- (4) Thừa kế (Điều 631 - Điều 687);

- (5) Quy định về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 - Điều 735);

- (6) Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 - Điều 757);

- (7) Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (Điều 758 - Điều 777)

Nhìn vào cấu trúc trên, có thể thấy về hình thức, BLDS chịu ảnh hưởng phương thức kết cấu theo hướng chia BLDS thành các phần, chương có tính khái quát cao. Tuy nhiên, nếu đi vào cách thức tổ chức, phân chia, sắp xếp và bố trí các phần, các chương, mục và nội dung của từng phần, chương, mục thì cho thấy cách cấu trúc này đã tạo ra nhiều nội dung trùng lắp, có nội dung được đưa vào những vị trí không rõ mục đích và không đúng bản chất. Kết quả là mục đích, quan điểm của nhà làm luật không được thể hiện rõ; các quy định trong luật không đảm bảo tính hợp lý, hệ thống, logic, do đó rất khó áp dụng trong thực tiễn.²⁶

Điều 3 BLDS quy định tập quán được áp dụng khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận. Áp dụng tập quán cũng được quy định trong một số vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân, giao dịch dân sự, xác định tài sản chung của cộng đồng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán di sản thừa kế, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài… (các điều 28, 126, 215, 220, 265, 409, 479, 485, 489, 683, 759). Tuy nhiên, việc áp dụng tập quán trong giải quyết quan hệ dân sự còn gặp rất nhiều vướng mắc do quy định về áp dụng tập quán còn có nội dung chưa cụ thể, dẫn tới sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật (ví dụ, theo khoản 1 Điều 28 “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”... Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau?). Trong khi đó, quy trình chứng minh tập quán được áp dụng chưa được quy định cụ thể, chứng minh dựa trên căn cứ nào? Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cũng đã ban hành văn bản hướng dẫn về vấn đề này (Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP) nhưng vẫn chưa đủ căn cứ để đánh giá, xác định các điều kiện để áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự.

Mặt khác, quy định của BLDS chỉ nhấn mạnh đến vai trò bổ sung của tập quán khi văn bản quy phạm pháp luật không có quy định và các bên không có sự thỏa thuận. Điều này là không phù hợp với thực tiễn vì trong nhiều quan hệ dân sự, các chủ thể vẫn tự nguyện áp dụng tập quán không phụ thuộc vào quy định pháp luật vì những tập quán đó bảo đảm lợi ích tốt hơn cho họ và việc áp dụng tập quán này cũng không vi phạm điều cấm của pháp luật. Trong hoạt động thương mại hiện nay, việc áp dụng tập quán thương mại vẫn có thể được công nhận ngay cả khi đã có quy định của pháp luật.

2. Về cá nhân²⁸

Về cơ bản các quy định của BLDS đã bảo đảm cho cá nhân tham gia vào các quan hệ dân sự với tư cách là chủ thể của quan hệ. Tuy nhiên vẫn còn một số bất cập, hạn chế sau:

- Thứ nhất, Bộ luật quy định việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự của người chưa thành niên, người đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật thực hiện hoặc đồng ý. Tuy nhiên, Bộ luật lại chưa quy định cụ thể mối liên hệ giữa quy định này với quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường hợp việc xác lập, thực hiện giao dịch không đảm bảo điều kiện trên;

- Thứ hai, Bộ luật còn chưa quy định cụ thể về năng lực chủ thể và khả năng tham gia giao dịch của những người do tình trạng thể chất và tinh thần mà có khó khăn trong khả năng nhận thức và điều khiển hành vi nhưng chưa ở mức mất năng lực hành vi dân sự. Pháp luật dân sự của nhiều nước bên cạnh quy định về giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự thì thường áp dụng chế định trợ tá cho những cá nhân này;

- Thứ ba, quy định của Bộ luật về quyền nhân thân của cá nhân còn mang tính liệt kê (26 quyền), dẫn tới vừa không bao quát được đầy đủ các quyền, lợi ích nhân thân của cá nhân trên thực tế vừa không bảo đảm tính ổn định trong quy định của BLDS. Ví dụ, các quyền riêng tư của cá nhân vẫn chưa được quy định đầy đủ…;

- Thứ tư, trong giám hộ, điều kiện của cá nhân làm người giám hộ còn có hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau; việc xác định người giám hộ đương nhiên về cơ bản mới chỉ căn cứ vào quan hệ trên thực tế giữa người giám hộ và người được giám hộ mà chưa tính đến lợi ích đầy đủ của người được giám hộ; quyền thỏa thuận của những người thân thích của người cần được giám hộ trong trường hợp có tranh chấp hoặc trong trường hợp có nhiều người cùng thuộc diện được làm người giám hộ chưa được quy định cụ thể…

Khác với cá nhân, pháp nhân là chủ thể trừu tượng trong giao dịch dân sự. Do đó, BLDS của tất cả các nước phải hiện thực hóa vai trò chủ thể của pháp nhân trong giao dịch bằng các chế định về thành lập pháp nhân, hoạt động của pháp nhân, tổ chức lại pháp nhân và chấm dứt pháp nhân. BLDS Việt Nam hiện hành đã có những quy định mang tính nguyên tắc về những vấn đề trên, nhưng còn rất nhiều bất cập về lý luận và thực tiễn, như:

- Về điều kiện của pháp nhân, theo quy định của BLDS thì pháp nhân trước hết phải là một tổ chức. Tuy nhiên, không phải tổ chức nào cũng được công nhận là pháp nhân. Một tổ chức muốn được công nhận là pháp nhân phải có đủ cả bốn điều kiện: “1. Được thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.” (Điều 84). Trong bốn điều kiện đó, có 3 điều kiện không phải là điều kiện đặc thù của pháp nhân mà là điều kiện bắt buộc đối với mọi tổ chức, chỉ có điều kiện “có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó” là dấu hiệu để phân biệt giữa một tổ chức là pháp nhân với tổ chức không phải là pháp nhân.

Như vậy, việc quy định cả 4 điều kiện đối với pháp nhân theo Điều 84 là chưa hợp lý; có nhiều điểm không phù hợp với thực tiễn và chưa làm nổi bật được bản chất pháp lý của pháp nhân. Kinh nghiệm của các nước và thực tiễn ở Việt Nam cho thấy, những điều kiện bắt buộc để được công nhận là pháp nhân là: (1) phải có đăng ký tư cách pháp nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, không đồng nhất với việc đăng ký thành lập một tổ chức; (2) phải có tài sản độc lập với thành viên của mình và độc lập với cá nhân, tổ chức khác; (3) phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình, về nguyên tắc, thành viên của pháp nhân không phải thực hiện nghĩa vụ tài sản của pháp nhân bằng tài sản riêng của mình.

Luật doanh nghiệp Việt Nam hiện hành quy định một số pháp nhân vẫn được công nhận mặc dù không đủ điều kiện theo quy định của BLDS, ví dụ: một cá nhân có thể đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân - mâu thuẫn với điều kiện pháp nhân là một tổ chức; công ty hợp danh có tư cách pháp nhân trong khi thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của pháp nhân - mâu thuẫn với điều kiện có tài sản độc lập với thành viên của pháp nhân, cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó.

- Để công khai, minh bạch, cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho pháp nhân xác lập, thực hiện giao dịch với các chủ thể khác thì quy định về cơ chế đăng ký pháp nhân, thời điểm thành lập pháp nhân và đại diện của pháp nhân có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.

+ Về cơ chế đăng ký thành lập pháp nhân, BLDS chưa có quy định tốt, làm giảm thiểu tính công khai, minh bạch và làm tăng nguy cơ không an toàn cho giao dịch;

+ Về thời điểm thành lập pháp nhân, BLDS chưa quy định cụ thể pháp nhân được thành lập tại thời điểm nào: thời điểm tổ chức được Nhà nước cho phép thành lập, thời điểm đăng ký thành lập pháp nhân trong dân sự, thời điểm pháp nhân có tài sản...;

+ Về đại diện, việc BLDS quy định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân phải là người đứng đầu pháp nhân còn cứng nhắc, chưa thực sự phù hợp với thực tiễn, có thể hiểu ở nhiều khía cạnh khác nhau. Kinh nghiệm của các nước trên thế giới và thực tiễn của Việt Nam trong thời gian qua cho thấy, trong nhiều trường hợp pháp luật cần thừa nhận một pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.

- Việc thành lập pháp nhân là một quá trình từ giai đoạn ra sáng kiến thành lập pháp nhân, đăng ký thành lập pháp nhân đến thời điểm pháp nhân đi vào hoạt động. Tuy nhiên, BLDS hiện hành khi quy định về thành lập pháp nhân chưa gắn liền với quá trình này, ví dụ: chưa có quy định về thành viên sáng lập pháp nhân; trách nhiệm dân sự đối với các hoạt động trước thời điểm pháp nhân được thành lập…

- Quy định về các loại pháp nhân trong BLDS không dựa trên bản chất pháp lý của pháp nhân mà theo phương pháp liệt kê (cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; tổ chức kinh tế; tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp; tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp; quỹ xã hội, quỹ từ thiện). Do đó, ngoài sự khác biệt về tên gọi, thì đã có sự trùng lặp trong quy định về các loại pháp nhân; bản chất pháp lý của mỗi loại pháp nhân cũng không được làm rõ, ví dụ: pháp nhân là cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang được phân loại độc lập với pháp nhân là các tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, trong khi cả hai loại pháp nhân này khi tham gia quan hệ dân sự đều có chung mục đích phi lợi nhuận... Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, việc phân loại pháp nhân thường dựa trên một trong hai tiêu chí: (1) pháp nhân có mục đích lợi nhuận và pháp nhân không có mục đích lợi nhuận; (2) pháp nhân công và pháp nhân tư³⁰. BLDS của các nước này thường chỉ quy định các nguyên tắc chung về pháp nhân dân sự và quy định cụ thể về pháp nhân tư không có mục đích lợi nhuận, còn pháp nhân công và pháp nhân tư có mục đích lợi nhuận thường được quy định ở các luật chuyên ngành (Luật doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng, Luật hợp tác xã…).

- BLDS đã quy định mang tính nguyên tắc về tổ chức lại pháp nhân và giải thể pháp nhân, nhưng chưa quy định rõ thẩm quyền, điều kiện, trình tự, thủ tục giải quyết và thanh toán nghĩa vụ đối với từng hình thức tổ chức lại pháp nhân; chưa làm rõ sự khác biệt giữa chia pháp nhân và tách pháp nhân. Trên thực tế, còn có trường hợp chuyển đổi pháp nhân nhưng chưa được quy định trong BLDS, trong khi Luật doanh nghiệp năm 2005 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011) đã có quy định về chuyển đổi công ty (Điều 154) và chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

Theo quy định của BLDS hộ gia đình là một chủ thể hạn chế trong các quan hệ dân sự khi “các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này”. Quy định như vậy sẽ phù hợp khi đặt hộ gia đình trong trạng thái “tĩnh”. Tuy nhiên, trên thực tế cuộc sống gia đình và các quan hệ trong gia đình luôn ở trạng thái động, luôn có sự thay đổi, biến động về chủ thể (chịu tác động bởi các sự kiện sinh, ly, tử, biệt, tách, nhập…),³² dẫn tới nhiều quy định về hộ gia đình, đặc biệt về chủ thể là không rõ ràng, tính khả thi còn thấp. Cụ thể:

Tiêu chí, căn cứ xác định thành viên của hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự chưa được quy định cụ thể (dựa trên hộ khẩu; quan hệ hôn nhân, huyết thống hay dựa trên các căn cứ khác). Bất cập này dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau, ngay cả các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền trong lĩnh vực thi hành pháp luật (thẩm phán, luật sư, công chứng viên…) khi xác định thành viên hộ gia đình cũng gặp rất nhiều khó khăn. Trong khi đó, đa số người dân, chính quyền địa phương lại xác định thành viên hộ gia đình theo tiêu chí hộ khẩu trong quản lý hành chính.

Để giải quyết vướng mắc này, các cơ quan giải quyết các quan hệ liên quan đến hộ gia đình thường phụ thuộc vào việc xác nhận của UBND cấp xã, cơ quan công an, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất... và việc xác nhận này thường không thống nhất.³³ Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp cho thấy:³⁴



- Về đại diện hộ gia đình

Theo quy định tại Điều 107, chủ hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự có thể là một trong các thành viên của hộ gia đình (cha, mẹ hoặc người đã thành niên) và có quyền đại diện cho hộ trong giao dịch dân sự.³⁵ Như vậy, chủ hộ của hộ gia đình trong BLDS khác với chủ hộ trong sổ hộ khẩu được quy định tại Luật cư trú năm 2006 (chủ hộ trong sổ hộ khẩu không thể đương nhiên dùng tư cách chủ hộ để thực hiện các giao dịch dân sự cho cả hộ, trừ trường hợp được cả hộ ủy quyền).

Với cách quy định như vậy, cùng với quy định về xác định thành viên không rõ ràng dẫn đến khó khăn khi xác định một thành viên của hộ gia đình khi nào xác lập giao dịch dân sự với tư cách cá nhân hay tư cách chủ hộ gia đình. Do đó, khó xác định trách nhiệm của thành viên hộ gia đình và hộ gia đình đối với người thứ ba trong các giao dịch dân sự.

Bên cạnh đó, quy định về giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình còn rất mơ hồ, khó xác định về mục đích “lợi ích chung” (Điều 110). Mặt khác, quy định trong trường hợp tài sản chung của hộ gia đình không đủ để thanh toán các nghĩa vụ của hộ gia đình thì các thành viên của hộ gia đình phải thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản riêng của mình đã dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau: tất cả các thành viên của hộ gia đình phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng hay chỉ những thành viên đã đủ 15 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự mới phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình…

Tài sản chung của hộ gia đình bao gồm tài sản do các thành viên đóng góp theo thỏa thuận; tài sản cùng nhau tạo lập nên trong quá trình cùng lao động, kinh doanh; tài sản được tặng cho chung; được thừa kế chung; tài sản là quyền sử dụng đất; quyền sử dụng rừng; rừng trồng của hộ gia đình. Tuy nhiên, BLDS chưa có quy định cụ thể về phân tách giữa tài sản của các thành viên hộ gia đình (tài sản cá nhân của một thành viên, tài sản chung của vợ chồng, tài sản chung của cha mẹ và con…) với tài sản chung của hộ gia đình. Do đó, trong thực tiễn, khi xác lập, thực hiện các giao dịch thường bị đánh đồng tài sản của các thành viên hộ gia đình là tài sản hộ gia đình và ngược lại. Bất cập này đã có tác động không nhỏ đến việc thực hiện các quyền sở hữu của hộ gia đình và thành viên hộ gia đình. Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp cho thấy:³⁶

Từ bất cập trong quy định về tài sản của hộ gia đình đã dẫn tới phát sinh nhiều vướng mắc về xác định giao dịch liên quan đến tài sản phải có sự đồng ý của các thành viên hộ gia đình; thành viên có quyền định đoạt trong thực hiện giao dịch; hiệu lực của giao dịch trong trường hợp không có đủ các thành viên quyết định...

Bất cập này đã tác động không nhỏ đến thực tiễn tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình và thành viên hộ gia đình, họ phải chịu nhiều ràng buộc không phải về mặt pháp lý mà từ các chủ thể là đối tác của giao dịch như: để bảo đảm an toàn trong giao dịch, trong thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng, thì các tổ chức tín dụng thường yêu cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình ký - kể cả trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản riêng của một thành viên; đối với các giao dịch thông thường thì thành viên hộ gia đình khi xác lập, thực hiện giao dịch thường nhân danh mình, ít khi nhân danh hộ gia đình và đối tác trong giao dịch cũng thường xác định giao dịch đó là giao dịch cá nhân của thành viên hộ gia đình… Theo kết quả khảo sát của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp: ³⁷ (1) 50,8% người cho biết khi chuyển nhượng thì cả vợ và chồng ký; (2) 2,6% người được hỏi khi ký tất cả các thành viên trong sổ hộ khẩu tại thời điểm cấp đất cùng ký; (3) 7,4% người được hỏi cho biết tất cả thành viên trong gia đình từ đủ 15 tuổi có tên trong hộ khẩu tại thời điểm chuyển nhượng, thế chấp cùng ký; (4) 4,8% người được hỏi cho biết chỉ những thành viên trong gia đình hiện đang sử dụng cùng ký.

5. Về tổ hợp tác (Điều 111 - Điều 120)³⁸

BLDS quy định tổ hợp tác là chủ thể hạn chế trong quan hệ dân sự, Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10/10/2007 về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành còn có nhiều bất cập về chủ thể này:

- Về bản chất pháp lý, tổ hợp tác là sự kết hợp của các cá nhân thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng. Mặt khác, tổ hợp tác là hình thức tổ chức của xã hội dân sự, người dân thành lập tổ hợp tác để giải quyết các nhu cầu sản xuất, đời sống theo hướng thỏa thuận dân sự; là đầu mối liên kết với chính quyền cơ sở; là đối tác của các chương trình dự án cộng đồng; là khách hàng của các doanh nghiệp, các nhà cung cấp hàng hóa; nơi thực hiện công tác vận động xã hội, xây dựng cụm dân cư, làng bản văn hóa cũng là nơi các cá nhân dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên… Do không có tư cách pháp nhân nên các tổ hợp tác không thể vay vốn (đặc biệt là từ các tổ chức tín dụng), không được tham gia đấu thầu, đăng ký kinh doanh, mua sắm tài sản chung với tư cách là tổ hợp tác mà chỉ có thể tiến hành các hoạt động này với tư cách từng thành viên… Chính điều này, đã làm giảm nghiêm trọng hiệu quả hợp tác của tổ hợp tác.

Pháp luật xác định tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ lại chưa có cơ chế pháp lý để hiện thực hóa vai trò chủ thể của nó, như chưa quy định cụ thể về thời điểm thành lập, cơ chế công khai tổ viên, người đại diện và tài sản của tổ hợp tác, trách nhiệm dân sự khi tổ hợp tác tham gia giao dịch hoặc thực hiện các nghĩa vụ ngoài hợp đồng…

- Về điều kiện thành lập tổ hợp tác, theo quy định tại Điều 111, tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự. Tuy nhiên, trong thực tiễn, đa số tổ hợp tác được thành lập và hoạt động không theo quy định của BLDS về việc lập hợp đồng hợp tác của các tổ viên hoặc có hợp đồng nhưng không được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực.³⁹ Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp cho thấy:⁴⁰

Ngoài ra, Điều 111 quy định tổ hợp tác có đủ điều kiện trở thành pháp nhân thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Quy định này chưa làm rõ vấn đề là khi đủ điều kiện trở thành pháp nhân và đã đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân thì tổ hợp tác có phải tuân theo quy chế pháp lý dành cho tổ hợp tác hay không. Điều này hết sức quan trọng vì nếu chịu trách nhiệm như pháp nhân thì đó là trách nhiệm hữu hạn, còn nếu chịu trách nhiệm theo quy định dành cho tổ hợp tác thì sẽ là trách nhiệm vô hạn.

- Về thành viên tham gia tổ hợp tác, tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình - cha mẹ và các con”.

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Việc không công khai tư cách thành viên đã gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác hay không.

Pháp luật cũng chưa quy định cụ thể tổ viên tổ hợp tác có thể là thành viên của nhiều chủ thể khác nhau hay không, ví dụ vừa là thành viên tổ hợp tác, vừa là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc là thành viên của tổ chức khác, trong khi pháp luật lại quy định tổ viên chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các nghĩa vụ của tổ hợp tác. Điều này gây ra khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ ba, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.

- Về tài sản của tổ hợp tác, do pháp luật không quy định cụ thể về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp xã nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Thực tiễn cho thấy tổ hợp tác gần như không có tài sản riêng, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của tổ hợp tác.

- Về xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch

Như đã phân tích ở trên, do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự (mua bán, vay vốn…) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng) và tổ trưởng tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn cho thấy, hầu như không có tranh chấp dân sự phát sinh mà một bên là tổ hợp tác.

Theo quy định tại Điều 113 thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấy chưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình thì tạo ra sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó. Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp cho thấy:⁴¹



6. Về giao dịch dân sự (Điều 121 - Điều 138)⁴²

Quy định về giao dịch trong BLDS là quy định mang tính nguyên tắc về hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Về cơ bản, các quy định của BLDS đã đáp ứng được vai trò này, tuy nhiên vẫn còn những bất cập, hạn chế sau:

Quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch đã tương đối phù hợp với những yếu tố cấu thành không thể thiếu của một giao dịch tư, bao gồm: điều kiện về chủ thể (chủ thể phải có năng lực pháp luật dân sự); điều kiện về đối tượng (mục đích và nội dung của giao dịch không bị pháp luật cấm); điều kiện về ý chí (chủ thể tham gia hoàn toàn tự nguyện, tự do ý chí). Tuy nhiên:

+ Về hình thức của giao dịch, việc quy định hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định đã làm phát sinh rất nhiều bất cập trong thực tiễn áp dụng, xây dựng, hoàn thiện pháp luật. Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, hình thức bắt buộc của giao dịch có thể vẫn được quy định nhưng thường gắn với mục đích chủ yếu là để minh bạch hóa giao dịch (đảm bảo quyền lợi của người thứ ba) hoặc mục tiêu quản lý hành chính (quản lý, thống kê của cơ quan Nhà nước), còn mục tiêu xác định hiệu lực của giao dịch giữa các bên chỉ áp dụng trong những trường hợp hết sức đặc biệt.

Cách quy định hiện hành có thể dẫn tới hoặc pháp luật chuyên ngành lạm dụng ràng buộc hiệu lực của giao dịch với hình thức của giao dịch hoặc các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền thi hành pháp luật lại hiểu theo hướng khi pháp luật quy định hình thức bắt buộc của giao dịch thì đó là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Thực tế, mặc dù các văn bản pháp luật chuyên ngành chỉ quy định về các trường hợp giao dịch phải đáp ứng các yêu cầu về hình thức (ví dụ bằng văn bản, phải đăng ký, công chứng, chứng thực), không quy định cụ thể hình thức đó là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Tuy nhiên, trong áp dụng pháp luật, nhiều chủ thể, trong đó có Tòa án, thường hiểu theo hướng, giao dịch khi không tuân thủ hình thức bắt buộc có nghĩa là đã vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch, trong trường hợp không thể khắc phục thì giao dịch bị tuyên bố vô hiệu.

Quy định về giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu do vi phạm hình thức còn cứng nhắc, chưa thực sự phù hợp thực tiễn, chưa tính đến những giao dịch mặc dù vi phạm về hình thức nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mục đích tham gia giao dịch của họ cũng đã đạt được. Việc tuyên vô hiệu trong trường hợp này có thể không bảo đảm quyền, lợi ích của các bên, làm mất ổn định trong giao lưu dân sự;⁴³

+ Về ý chí, theo BLDS thì một trong những điều kiện để giao dịch có hiệu lực là “chủ thể phải hoàn toàn tự nguyện”, hiểu theo nghĩa các chủ thể phải biết về đối tác, nội dung của giao dịch và hoàn toàn tự do ý chí trong việc xác lập, thực hiện giao dịch. Liên quan tới vấn đề này, cách tiếp cận của BLDS chưa phù hợp trong việc xử lý hệ quả của các giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện (Điều 145). Giao dịch dân sự xác lập, thực hiện bởi chủ thể không có thẩm quyền đại diện (không được ủy quyền hoặc vượt quá giới hạn ủy quyền) về lý thuyết là không đảm bảo yêu cầu về quyền tự do ý chí trước hết là của bên được đại diện và sau đó là của bên có giao dịch với bên đại diện. Do đó, giao dịch này được coi là có “sai sót về chủ thể” và sẽ không có giá trị ràng buộc trước hết đối với bên được ủy quyền và sau đó là với bên có giao dịch với chủ thể không có thẩm quyền đại điện (do chủ thể này suy đoán là muốn giao dịch với bên được ủy quyền, nay chủ thể của giao dịch không phải là bên được ủy quyền thì mong muốn kia không đạt được). Theo các lập luận này thì quy định tại Điều 145 là không phù hợp với logic về quyền tự do ý chí của các chủ thể trong xác lập và thực hiện hợp đồng;

+ Về năng lực hành vi dân sự của người tham gia giao dịch, BLDS chưa bao quát được hết các trường hợp xác lập, thực hiện, chấm dứt giao dịch. Nó chỉ có thể đáp ứng bởi chủ thể của hợp đồng và người trực tiếp ký kết hợp đồng (người đại diện, người giám hộ). Còn đối với giao dịch của người không có năng lực hành vi hoặc bị mất năng lực hành vi được xác lập thông qua người đại diện, thì bản thân người không có năng lực hành vi, bị mất năng lực hành vi không phải là người tham gia giao dịch, bởi mọi vấn đề từ khi xác lập đến khi thực hiện giao dịch đều được thực hiện thông qua người đại diện. Điều đó đã gián tiếp tước quyền tham gia giao dịch của người bị mất năng lực hành vi dân sự, người chưa có năng lực hành vi dân sự dù sự tham gia đó chỉ là tham gia một cách gián tiếp thông qua người đại diện, người giám hộ;

+ Về mục đích, nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, BLDS quy định chưa có sự thống nhất. Theo Điều 4 và Điều 122 thì giao dịch vô hiệu khi vi phạm điều cấm của pháp luật. Nhưng theo quy định tại Điều 389 thì một trong những nguyên tắc giao kết hợp đồng là tự do giao kết nhưng không được trái pháp luật.

Nhiều quy định của BLDS về giao dịch vô hiệu chưa cụ thể hoặc quy định không rõ dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau, không thống nhất trong thực tiễn áp dụng. Mặt khác, BLDS chưa bao quát được hết các trường hợp xảy ra như: chưa quy định trường hợp nhầm lẫn khi hai bên chủ thể không có lỗi hoặc sự nhầm lẫn về chủ thể giao dịch; chưa xem xét đầy đủ đến ý chí của các bên trong giao dịch. Ví dụ: Điều 131 quy định một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia, đây là quy định không khả thi vì trong giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý hay vô ý khó thực hiện. Thực tế, trong nhầm lẫn có thể không có lỗi, một hoặc các bên cùng nhầm lẫn do không biết hoặc không buộc phải biết về sự nhầm lẫn. Đây là trường hợp cần được xác định vô hiệu nếu bên bị nhầm lẫn yêu cầu; Điều 134 quy định “Tòa án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong thời gian một tháng; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Quy định này không phù hợp với thực tiễn, vì nếu giao dịch đã có tranh chấp phần lớn do một bên không thiện chí dẫn tới giao dịch không thể thực hiện được.⁴⁴

BLDS quy định thời hiệu tuyên bố vô hiệu được tính từ thời điểm giao dịch được xác lập là không phù hợp với thực tiễn. Trong nhiều trường hợp, chủ thể giao dịch chỉ có thể biết về việc giao dịch vi phạm điều kiện có hiệu lực sau khi giao dịch được xác lập, ví dụ: giao dịch vô hiệu do bị nhầm lẫn hoặc một bên bị lừa dối…

Về cơ bản, các quy định về đại diện của BLDS đã đáp ứng được những yêu cầu trong xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự. Tuy nhiên, một số nội dung quan trọng về đại diện vẫn chưa được BLDS quy định cụ thể, rõ ràng như:

- Đại diện trong trường hợp một cá nhân, pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền;

- Đại diện trong trường hợp một cá nhân, pháp nhân làm đại diện cho nhiều chủ thể khác nhau;

- Thực hiện, bảo vệ quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường hợp một bên hoặc cả hai bên không thực hiện đúng quy định về đại diện, đặc biệt trong trường hợp người đại diện thực hiện vượt quá phạm vi đại diện của mình và người thứ ba có lý do chính đáng để tin rằng người đại diện có thẩm quyền để thực hiện hành vi đó;

- Thực hiện, bảo vệ quyền, lợi ích của bên giao kết hợp đồng với người không có thẩm quyền đại diện nhưng lại giao kết hợp đồng với tư cách là người đại diện cho người khác và người bị cho là người được đại diện yêu cầu tuyên bố đại diện không có giá trị pháp lý;

- Đại diện của cộng đồng, dòng họ trong các giao dịch và trách nhiệm ngoài hợp đồng;

- Trường hợp pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền của cá nhân hoặc pháp nhân khác.

BLDS quy định về thời hiệu khởi kiện mà theo đó nếu các bên trong quan hệ dân sự không khởi kiện hoặc yêu cầu Tòa án trong thời hạn luật định thì mất quyền được Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật. Quy định này không đảm bảo lẽ công bằng trong giải quyết vụ việc dân sự và là căn cứ để Tòa án từ chối giải quyết các vụ việc dân sự theo thời hiệu (theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự được sửa đổi năm 2011, Tòa án sau khi thụ lý vụ việc mà thấy vụ việc đã hết thời hiệu khởi kiện thì ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ việc). Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, Tòa án không có quyền từ chối giải quyết các vụ việc dân sự vì lý do hết thời hiệu mà họ thường giải quyết dựa trên nguyên tắc: trong trường hợp hết thời hiệu theo luật định mà các bên mới có yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự thì sẽ làm phát sinh hậu quả pháp lý một bên được miễn trừ nghĩa vụ dân sự hoặc được hưởng quyền dân sự.

BLDS quy định về thời điểm bắt đầu thời hiệu được tính từ thời điểm quan hệ được xác lập là không phù hợp với thực tiễn, BLDS các nước thường quy định thời điểm này tính từ ngày bên có quyền biết hoặc phải biết có sự vi phạm nghĩa vụ.

9. Về tài sản, quyền sở hữu và quyền của người không phải là chủ sở hữu (Điều 163 - Điều 279)⁴⁷

- Về tài sản